La Ley N°20.920 “Responsabilidad Extendida del Productor” publicada el 1 de junio de 2016 (“Ley REP”), incorporó en su artículo 8 una regulación general asociada al movimiento de residuos ya sea a través de la importación, exportación o tránsito entre países, y precisó que en el plazo de 1 año desde su publicación se debería dictar un Reglamento que regulara el movimiento transfronterizo de residuos. Pues bien, a casi 8 años de la publicación de la Ley REP aún no se cumple dicho mandato, encontrándose pendiente la dictación del Reglamento de Movimiento Transfronterizo de Residuos.
Valga tener presente que este Reglamento no solo dará cumplimiento a la Ley REP sino que permitirá implementar cabalmente el “Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación”, ratificado por Chile y promulgado mediante Decreto 685/1992. Este Convenio, se trata del más amplio acuerdo internacional en la materia, y tiene como objeto garantizar que todo movimiento transfronterizo de una cierta categoría de residuos, y en particular los residuos peligrosos, se realice de acuerdo con la protección de la salud humana y el medio ambiente.
Así, la dictación de este Reglamento es relevante para las empresas que importan o exportan residuos tanto peligrosos como no peligrosos, ya que establecerá los requisitos, exigencias y procedimientos específicos para autorizar su movimiento entre países.
La tramitación del Reglamento de Movimiento Transfronterizo comenzó con la elaboración de un Anteproyecto que fue sometido a una etapa de consulta pública voluntaria entre el 2 de diciembre de 2016 y el 6 de enero de 2017. Posteriormente, fue aprobado por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad el 14 de marzo de 2017 (Acta N°6/2017), e ingresado a la Contraloría General de la República (“Contraloría”) para su toma de razón el 21 de julio de ese mismo año.
Desde esta fecha, el Reglamento ha sido ingresado al órgano contralor en 6 oportunidades, verificándose el último ingreso el 3 de julio de 2020, lo que tuvo como resultado que la Contraloría representase su ilegalidad. Tras algunos ajustes, hace aproximadamente dos años el Reglamento volvió a ser aprobado por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad (Acta N°14/2022), pero aún no es ingresado nuevamente a control de legalidad ante la Contraloría.
Una de las causas del actual estancamiento en la tramitación del Reglamento podría explicarse por la discusión que están sosteniendo los diversos poderes del Estado en cuanto a la posibilidad de exportar residuos peligrosos para su valorización, donde incluso el Estado de Chile ha recurrido al propio órgano técnico del Tratado para zanjar esta controversia.
En simple, actualmente la exportación de residuos peligrosos para valorización está autorizada sin depender de la capacidad instalada con que cuente Chile para su tratamiento. Salvo para el caso del residuo de baterías de plomo usadas, cuya exportación se prohíbe en caso de que exista capacidad instalada en Chile, cuestión que sucede actualmente y, por tanto, este residuo en principio no se exporta sino que es tratado en Chile (“Decreto N°2/2010, que Regula autorización de movimientos transfronterizos de residuos peligrosos consistentes en baterías de plomo usadas”).
La propuesta de Reglamento va en esa línea, pues en términos generales permite la exportación de residuos peligrosos para valorización independiente de la capacidad instalada, incluso en el caso de las baterías de plomo. Es decir, deroga la prohibición de exportación de baterías de plomo usadas.
Si bien se podría sostener que la controversia se originó precisamente por la eventual derogación de esta normativa sectorial de baterías de plomo usadas, lo cierto es que se ha gatillado una discusión más profunda referida a: ¿bajo qué estándares se debería permitir la exportación de residuos peligrosos cuyo destino sea la valorización?
Es del caso indicar que por valorización se entiende el conjunto de acciones cuyo objetivo es recuperar un residuo, o el poder calorífico de los mismos y, por eliminación se entiende el procedimiento que tiene por objetivo disponer de forma definitiva de los residuos en instalaciones autorizadas (artículo 3, número 30, y 8, respectivamente de la Ley REP).
La postura sostenida por el Gobierno y que consta en el Acta N°14/2022 es que se autorizará la exportación de residuos peligrosos para valorización siempre que se acredite un manejo ambientalmente racional con independencia de la capacidad nacional de manejar estos residuos.
La tesis del Ministerio del Medio Ambiente (“MMA”) se fundamenta -entre otras motivaciones- en la debida implementación de la Ley REP, y señala que: obstaculizar la exportación de residuos cuyo destino sea la valorización “podría impedir o hacer demasiado exigente el cumplimiento de metas de valorización que se fijaran, en el marco de la Ley 20.920”. Esta afirmación se fundamenta en que Chile no tendría la capacidad suficiente para hacerse cargo de la valorización de todos los productos prioritarios regulados por la Ley REP.
Así, la actual normativa de la Ley REP autoriza que los productores de productos prioritarios de neumáticos, envases y embalajes, puedan cumplir sus metas de valorización con la exportación de residuos. Respecto a los productos prioritarios cuyas metas se encuentran en tramitación, a saber, aceites lubricantes, pilas, aparatos eléctricos y electrónicos, también se permite el cumplimiento de sus metas de valorización mediante la exportación de estos residuos.
Cabe tener presente que esta postura ha sido compartida, además, por los Ministerios de Salud y de Relaciones Exteriores.
Por su parte, la doctrina nacional, parlamentarios de la Cámara de Diputados, así como empresas interesadas, han defendido la postura relativa a que únicamente se podría permitir la exportación de residuos peligrosos para su valorización en el caso excepcional que no exista capacidad instalada en el país para su tratamiento. Así, a modo de ejemplo, sólo se podría exportar un determinado residuo peligroso para su reciclaje si en Chile no existe alguna empresa que lo pueda gestionar. Ellos sostienen que entender lo contrario sería incompatible con los fines del Convenio de Basilea, referidos a minimizar el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos, y de en lo posible manejarlos dentro del propio territorio donde se generan.
Así, el punto central de la discusión se relaciona con el cuestionamiento sobre la compatibilidad normativa del Reglamento con el Convenio de Basilea; y, en particular, con la interpretación de su artículo 4.9. La referida disposición introdujo 3 hipótesis en que se permitirá excepcionalmente el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos: (a) se permitirá el movimiento de residuos peligrosos si el Estado que exporta no dispone de capacidad técnica para su eliminación de acuerdo a un manejo ambientalmente racional de los residuos; (b) si los residuos fuesen necesarios para las industrias de reciclado o recuperación del país de destino; o, bien (c) si el movimiento de residuos se efectúa en conformidad con otros criterios compatibles con los objetivos del Convenio.
Ante esta controversia, con fecha 25 de julio de 2023 la Ministra del Medio Ambiente doña Maisa Rojas, consultó al propio Secretario Ejecutivo del Convenio de Basilea don Rolph Payet sobre si su interpretación era correcta. Y señaló: “este Ministerio interpreta que el Convenio de Basilea permite la exportación de residuos peligrosos para su valorización, aun cuando el país de exportación disponga de capacidad técnica para tratar los residuos dentro de éste”. El Secretario Ejecutivo respondió con fecha 14 de agosto de 2023 indicando que, si bien no tenía competencia para pronunciarse sobre una interpretación correcta del Convenio de Basilea, igualmente señaló que las 3 hipótesis que regulan el movimiento transfronterizo de residuos estaban separadas por una letra “o”. Con ello, dio a entender que la interpretación del Ministerio de Medio Ambiente era factible.
Con todo, independiente del resultado de esta controversia es importante considerar que la interpretación del MMA ya fue adoptada y fue aprobada por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad mediante Acta N°14/2022, por lo que cabe preguntarse si una eventual modificación gatillaría la necesidad de una nueva votación por parte de este Consejo de Ministros de forma previa a su toma de razón por parte de la Contraloría. Además, en cumplimiento de los principios de participación del Tratado de Escazú, es posible que deba ponerse sobre la mesa la necesidad de someter una eventual modificación del Reglamento a una nueva consulta pública. Esto podría alargar aún más esta ya larga espera.