El pasado 13 de mayo, en la cuenta pública anual del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC o Tribunal), su presidente destacó algunas de las decisiones más relevantes que adoptó el Tribunal en el período 2024-2025. Una de ellas fue la Sentencia N°199/2025 (Sentencia N°199), que resolvió la acción de indemnización de perjuicios interpuesta por el Club Deportes Melipilla S.A.D.P. (Deportes Melipilla) en contra de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (ANFP), por los daños generados por las conductas anticompetitivas de la ANFP que fueron sancionadas en la Sentencia N°173/2020. La Sentencia N°199 es relevante: fue la que definió por primera vez en nuestro país un estándar para la arbitrabilidad de este tipo de acciones en sede de competencia, sumándose a una serie de otras decisiones, tanto del TDLC como de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que progresivamente han ido reconociendo un rol a este mecanismo de resolución de controversias en el derecho de competencia.
Antes de la Sentencia N°199, ya era posible reconocer al menos dos ámbitos en que el arbitraje era relevante en esta sede: (i) como medida de mitigación frente a ciertos riesgos anticompetitivos; y, (ii) como antecedente para evaluar la competencia del TDLC sobre ciertos conflictos de carácter eminentemente contractual.
Medidas de mitigación frente a riesgos anticompetitivos
Desde 2017 a la fecha, la FNE y el TDLC han validado en diversas ocasiones la eficacia de mecanismos arbitrales para mitigar riesgos relativos al ejercicio abusivo de poder de mercado, en industrias en que existen importantes asimetrías en las posiciones negociadoras de las partes y, consecuentemente, en la capacidad e incentivos para aprovechar esas asimetrías.
En el caso de la FNE, ello se observa en la aceptación de cláusulas arbitrales de oferta final como medida de mitigación en operaciones de concentración, como sucedió en varias operaciones del mercado de telecomunicaciones y medios: (i) AT&T y Time Warner en 2017; (ii) Turner y CDF en 2018; (iii) Disney y Fox en 2019; (iv) HBO y LAG en 2020; y, (v) Discovery con Warner Media en 2022.
En el caso del TDLC, en 2019 éste rechazó proponer modificaciones normativas sobre las tarifas por el uso de derechos de propiedad intelectual con base –entre otras cosas– en que el mecanismo de mediación y arbitraje incorporado por la Ley N°20.435 ya servía para mitigar riesgos anticompetitivos (causa Rol ERN N°25-2018). Posteriormente, en 2022 aprobó un acuerdo conciliatorio entre la Asociación Gremial de Industrias Proveedoras A.G. y Walmart S.A., que puso fin al juicio que las enfrentaba contemplando, entre otras medidas, instancias de arbitraje para resolver futuros conflictos entre las partes (causa Rol C N°406-2020). En 2023, en el contexto de las instrucciones de carácter general para el mercado de medios de pagos con tarjetas, ordenó la creación de mecanismos de arbitraje –aun cuando no los denominó de esa forma– que permitieran resolver controversias con las marcas internacionales de tarjetas (e.g., Visa o Mastercard) e impugnar las decisiones de éstas (causa Rol NC N°474-2020).
Competencia del TDLC
Los mecanismos arbitrales han tenido también un rol en la discusión sobre la competencia del TDLC para conocer de ciertos conflictos principalmente de origen contractual. En efecto, desde el año 2023, el Tribunal ha debido resolver en varias ocasiones excepciones de incompetencia fundadas en que las imputaciones vertidas en las respectivas demandas tendrían naturaleza civil o comercial y no serían cuestiones que, por su materia, deban ser resueltas por el Tribunal. Uno de los argumentos esgrimidos, por quienes han interpuesto las excepciones, ha sido que las supuestas infracciones que se les acusan estarían cubiertas por cláusulas arbitrales, lo que apoyaría la tesis de su carácter civil o comercial.
Ahora bien, a pesar de que el Tribunal haya acogido varias excepciones de este tipo –causas Rol C N°495-2023, Rol C N°498-2023, ambas confirmadas por el Corte Suprema, y causa Rol C N°515-2024, cuya reclamación está aún pendiente–, no ha declarado expresamente la aptitud de una cláusula arbitral para sustraer un conflicto de su competencia. Al contrario, en aquellos casos en que se ha hecho mención expresa al arbitraje para resolver excepciones de incompetencia, se ha señalado que la existencia de cláusulas arbitrales no obsta a la competencia del TDLC para conocer de cualquier infracción a las normas de defensa de la competencia, ya sea existan o no ámbitos de la relación entre las partes que estén sometidos a arbitraje (causa Rol C N°483-2023). Es decir, si bien la existencia de cláusulas arbitrales no es, en sí misma, determinante para evaluar la competencia del Tribunal, sí podría ser un elemento de juicio pertinente para fortalecer el argumento de que el conflicto tiene una naturaleza primordialmente comercial o civil, y no de libre competencia.
Los espacios que se habían dado al arbitraje en esta sede eran, hasta la fecha, acotados, pero la Sentencia N°199 se aparta de esa lógica, otorgando –al menos teóricamente– un rol mucho más importante al arbitraje en materias de competencia: ser una alternativa al conocimiento por parte del TDLC de acciones indemnizatorias derivadas de ilícitos anticompetitivos.
Resulta relevante considerar que, con la dictación de la Ley N°20.945 en 2016, la competencia para conocer de estas acciones quedó radicada en el TDLC, bajo aquel mecanismo que el sistema norteamericano denomina follow on actions. Éste exige que los hechos hayan sido establecidos previamente por el mismo Tribunal en una sentencia definitiva que se encuentre ejecutoriada (Decreto Ley N°211, art. 30). De tal manera, en la tramitación sumaria de la acción, el TDLC no revisa nuevamente los hechos constitutivos de la infracción, sino que se limita a constatar la existencia, especie y monto de los perjuicios, así como también el nexo causal entre los hechos y los daños reclamados por el demandante cuya participación; por lo demás, no se requiere en el proceso infraccional previo para demandar perjuicios de manera posterior (Sentencia N°188/2024, c. 26; Anuario 2024 del TDLC, p.81). En ese sentido, el objeto de la acción indemnizatoria se encuentra vinculado con la obligación extracontractual de resarcimiento de los perjuicios causados con la conducta del sujeto sancionado, y no con la infracción de competencia propiamente tal (Anuario 2025 del TDLC, p.70).
El arbitraje como alternativa
Pese a la sólida configuración institucional que nuestro sistema de libre competencia contempla para el conocimiento de estas acciones, el arbitraje continúa perfilándose como una alternativa que desafía esa competencia exclusiva del TDLC. La discusión sobre la arbitrabilidad en la materia pone en juego diversos bienes jurídicos. Por un lado, se encuentra el interés público, que envuelve la normativa de competencia y su indisponibilidad por los particulares; la necesidad de publicidad en los procesos; y, el valor de los precedentes en la materia; Por el otro, destacan las ventajas propias del arbitraje, como su celeridad, especialización y flexibilidad procesal, que podrían resultar atractivas incluso en un ámbito reservado al enforcement público, además de la posibilidad de que contribuya a descongestionar la labor del Tribunal, cuya carga ha ido en aumento durante los últimos años. sin un correlativo aumento en su presupuesto.
Más allá de las opiniones sobre esta cuestión, lo cierto es que hoy contamos con un precedente relevante en esta materia que podría dar lugar a futuros desarrollos en arbitraje y libre competencia. En el caso Deportes Melipilla con ANFP, el TDLC definió un estándar para la arbitrabilidad de este tipo de acciones, exigiendo tres requisitos: (i) que el ilícito haya sido determinado por sentencia firme antes de suscribir la cláusula compromisoria; (ii) que el objeto de la cláusula compromisoria debe ser indubitado; y, (iii) que la competencia del tribunal arbitral se limite a la determinación de la existencia del daño, su cuantificación y la relación de causalidad entre éste y el ilícito (Sentencia N°199, c. 29).
El TDLC reconoció la arbitrabilidad de las acciones indemnizatorias derivadas de ilícitos anticompetitivos que hayan sido previamente declarados en dicha sede. Y, aquella opción, que podría contribuir a una mayor eficiencia en la resolución de acciones de este tipo, también plantea desafíos e interrogantes en torno a su utilización.
Cabe preguntarse si el reconocimiento de la posibilidad de arbitrar acciones de indemnización de perjuicios derivados de conductas anticompetitivas, tal como fue delineada por el TDLC, se traducirá efectivamente en la utilización de dicho mecanismo; interrogante que surge a raíz del primer requisito –que la cláusula compromisoria se suscriba después de que el ilícito haya sido determinado por sentencia firme del TDLC–. Esta exigencia lleva a que: (i) la discusión y negociación sobre el arbitraje se desarrolle cuando una de las partes haya obtenido un pronunciamiento favorable del Tribunal, lo que podría acarrear incentivos a querer mantener la sede; y, (ii) uno de los principales beneficios del arbitraje –la confidencialidad del litigio– pierda gran parte de su atractivo si ya se ventiló un juicio infraccional ante el TDLC. Naturalmente, no podemos prever con certeza si este requisito llevará a la subutilización del arbitraje, pero nos parece razonable, al menos, hacernos la pregunta.
Por otra parte, la Sentencia N°199 no estableció como requisito la publicidad del arbitraje, lo que genera preguntas y, eventualmente, problemas relevantes: la eventual confidencialidad del arbitraje y su respectivo laudo arbitral no solo evitan la generación de precedentes que otorguen predictibilidad sobre los criterios con que se resolverían este tipo de conflictos; sino que también tensiona instituciones que permiten velar por la economía procesal y la coherencia en la administración de la justicia, previniendo la dictación de sentencias contradictorias, como es el caso, por ejemplo, de la acumulación de autos.
cabe tener presente que las conductas sancionadas en sede de competencia pueden generar perjuicios a una gran cantidad de actores. De ahí que una buena parte de los litigios ante el TDLC involucren a varios intervinientes. En ese contexto, la confidencialidad de los procesos arbitrales podría generar que se lleven adelante arbitrajes paralelos sobre un mismo conflicto, e incluso es imaginable una situación en la que una de las partes afectadas decida demandar la indemnización de perjuicios ante el TDLC, mientras que otra decida demandar en sede arbitral. Cualquiera de estas situaciones involucraría un riesgo patente de que se dicten sentencias contradictorias entre sí, atentando contra la garantía de igualdad ante la ley consagrada en la Constitución Política de la República.
Desde el punto de vista de los particulares, la forma de corregir el problema de los procesos paralelos sería arribar a un acuerdo unánime –posterior a la sentencia condenatoria infraccional– para someter la controversia a arbitraje. Este acuerdo, que ya es difícil de alcanzar si se requiere el consentimiento de múltiples partes, podría ser virtualmente imposible cuando hay afectados no identificados al momento de negociar la cláusula arbitral que podrían tener derechos a demandar perjuicios, lo que es esperable que suceda considerando que no es necesario haber sido parte del proceso infraccional. De esta manera, la multilateralidad de muchos de los conflictos de libre competencia podría generar costos de coordinación relevantes y, en último término, desincentivos a que los sujetos pasivos de las demandas de indemnización de perjuicios acepten recurrir al arbitraje;, pues es poco probable que se quiera litigar sobre un mismo asunto en múltiples sedes a la vez.
El arbitraje ha ido ganando terreno en tres dimensiones que son clave en nuestro sistema: como herramienta preventiva en operaciones de concentración, como criterio relevante a la hora de delimitar la competencia del TDLC, y ahora, tras la Sentencia N°199, incipientemente, como una vía alternativa para resolver acciones indemnizatorias derivadas de conductas anticompetitivas. Este desarrollo refleja una apertura progresiva a fórmulas más flexibles y descentralizadas en la resolución de conflictos de libre competencia; incorporación que debe velar por un diseño eficiente, que contemple resguardos institucionales robustos y que defina claramente sus alcances, siempre respetando las garantías del debido proceso. En definitiva, el arbitraje en esta materia plantea el desafío de alcanzar aquel delicado equilibrio que compatibilice la raigambre pública de nuestro derecho de la competencia con las ventajas propias de esta vía alternativa para la resolución de conflictos. La proyección en su utilización, la publicidad del proceso y de su respectivo laudo arbitral, y la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias son algunas de las inquietudes que deja este interesante –pero aún poco profundizado– debate.