El 20 de noviembre pasado tuve la oportunidad de participar en un seminario web organizado por el Comité Internacional de la American Bar Association en el que se discutió la normativa y experiencia de libre competencia aplicable a las restricciones verticales en América Latina, particularmente en Brasil, México, Argentina y Chile. En este contexto, se trataron materias tales como la fijación de precios de reventa (“RPM”, por sus siglas en inglés), las políticas de precio mínimo anunciado (“Políticas MAP”), las restricciones territoriales, las exclusividades y las prohibiciones de venta online. Este artículo sistematiza los aspectos desarrollados respecto de Chile, para cuyo desarrollo conté con la valiosa colaboración de nuestra directora Raffaela Corte.

I. Contexto general del tratamiento de las restricciones verticales en Chile

El Decreto Ley N°211 de 1973, que Fija Normas para la Defensa de la Libre Competencia (“DL 211”) no regula expresamente las restricciones verticales, por lo que, para estudiarlas, es importante considerar la jurisprudencia de nuestros tribunales, particularmente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la práctica administrativa de la Fiscalía Nacional Económica, especialmente los lineamientos contenidos en su “Guía para el Análisis de Restricciones Verticales” de 2014 (la “Guía”).

A partir de lo anterior, destacan 3 aspectos clave en el análisis de las restricciones verticales en nuestro país:

• Se analizan bajo la regla de la razón, por lo que ninguna se considera ilegal per se o como una infracción por su objeto, ni siquiera los RPM mínimos.
• Se enmarcan comúnmente como infracciones unilaterales (abusos de posición dominante), a diferencia de Estados Unidos y la Unión Europea, en que generalmente son analizadas bajo la lógica de acuerdos.
• Se analizan caso a caso, según sus circunstancias específicas y su impacto en los mercados relevantes afectados.

Luego, entrando más en detalle sobre el examen que efectúa la FNE para evaluar restricciones verticales, esta sigue 3 etapas de análisis de manera consecutiva:

• Primero, se evalúan las cuotas de mercado, pues la Fiscalía señala en su Guía que se considerarán lícitas las restricciones verticales en que las cuotas de mercado del vendedor y del comprador no exceden el 35%. Sin embargo, puede haber ciertas excepciones, como los casos de RPM mínimos o de múltiples restricciones verticales con efectos acumulativos.
• Segundo, se analizan los eventuales efectos anticompetitivos de la restricción, tanto actuales como potenciales.
• Tercero, se consideran las posibles eficiencias de la restricción, siempre que estas sean veraces, sirvan de contrapeso efectivo a los riesgos o efectos anticompetitivos y la restricción sea indispensable para alcanzar las eficiencias evaluadas.

II. RPM

La Guía se refiere a la licitud de la fijación de precios de reventa o RPM.

Los RPM mínimos se consideran como la restricción vertical más perjudicial, según lo señala expresamente la Guía, en razón de su aptitud para generar efectos coordinados (se menciona expresamente que pueden ser usados por distribuidores como mecanismos de reparto de mercado o de coordinación de precios) y de impedir la entrada o expansión de competidores al mercado (por ejemplo, al impedir el ingreso de distribuidores que tengan una estrategia de precios bajos, la que no podrían implementar en razón de la restricción).

Ciertos aspectos relevantes de la visión de la FNE se encuentran en las decisiones con las que culminaron las investigaciones desarrolladas en los mercados del gas (2024) y de alimentos para mascotas (2018). En estas investigaciones, la Fiscalía:

• Desestimó la presunción de licitud del 35% de cuota de mercado, precisamente por estar evaluando RPM mínimos, en su carácter de las restricciones verticales más gravosas;
• Examinó la existencia de mecanismos indirectos de control de cumplimiento del RPM, en los hechos, tales como amenazas, sanciones y descuentos; y,
• Consideró que el RPM era perjudicial tanto para la competencia intra-marca como para la inter-marca, alineándose, de esta manera, con las Directrices relativas a las Restricciones Verticales de la Comisión Europea (2022) en estas materias. 

Sobre los RPM máximos y los precios sugeridos, a pesar de considerarse menos perjudiciales que aquellos mínimos, la FNE pone especial atención al hecho de que existan mecanismos indirectos que hagan que el cumplimiento del precio máximo o sugerido pase a ser, en los hechos, obligatorio. A este respecto, la Guía incluye el concepto de restricciones verticales implícitas, enfatizando la necesidad de examinar los términos subyacentes no explícitos que rigen la relación entre las partes. Para ejemplificar lo anterior, se puede mencionar el Caso Adidas (2024), donde la FNE cerró una investigación después de determinar que las políticas de precios eran meras sugerencias, pues no existían mecanismos de cumplimiento vinculantes ni de monitoreo que los hicieran exigibles.

Por su parte, la postura del TDLC en estas materias, se puede observar a través del análisis de los siguientes casos:‍

‍1. Caso Electrocenter contra Nokia (2013): el TDLC desestimó las acusaciones de fijación de precios de reventa hacia el alza debido a la falta de pruebas de abuso de posición dominante y de la existencia e implementación de la restricción. Lo anterior, pues la evidencia demostró que los precios finales eran fijados por los retailers. Además, se consideró que el mercado era dinámico, con bajas barreras de entrada y con competencia efectiva entre las marcas, donde Nokia tenía una cuota de mercado inferior al 25%.‍

2. Caso Supermercados (2019): la FNE acusó a 3 cadenas de supermercados de haber incurrido en una coordinación del tipo hub-and-spoke, que involucraba precios mínimos de reventa de pollo fresco impuestos por los proveedores de pollos. El fallo condenatorio del TDLC fue confirmado por la Corte Suprema.

3. Caso CDF (2024): CDF, el proveedor exclusivo de las señales televisivas del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional, fue multado por abusar de su posición dominante al, entre otros, restringir la capacidad de los operadores de cable para fijar precios de reventa y promociones. Este caso se encuentra pendiente ante la Corte Suprema.

En cuanto a las políticas MAP, si bien no han sido abordadas directamente por nuestras autoridades, probablemente se analizarían de la misma manera que los RPM mínimos. De ello daría cuenta el hecho de que, en la investigación del mercado del gas (2024), la FNE se refirió al RPM como un impedimento de que el distribuidor independiente pueda anunciar o vender productos o servicios por debajo del precio mínimo que ha establecido su proveedor.

III. Restricciones territoriales

En este punto, la Guía de la FNE categoriza las restricciones de territorios exclusivos como una restricción vertical intra-marca, consistente en la asignación por parte del proveedor al distribuidor de un territorio en el cual no enfrentará competencia intra-marca, destacando que, al igual que los RPM, pueden ser utilizadas como mecanismos de reparto de mercado o de coordinación de precios entre distribuidores.

En ese contexto, es interesante considerar como primer precedente relevante, bajo el antiguo sistema de libre competencia, el Caso Malls (2003). En este caso, la FNE impugnó las denominadas “cláusulas radiales”, en virtud de las cuales un centro comercial impedía a sus arrendatarios abrir tiendas en un radio de 5 kilómetros, las que fueron declaradas ilícitas debido a su naturaleza restrictiva de la competencia.

Y bajo el sistema actual de libre competencia encontramos el  Caso ACAM contra Silfa (2012), donde Silfa fue acusada de abuso de posición dominante por los contratos de distribución exclusiva de productos de cuidado infantil. El TDLC falló que, si bien la restricción limitaba la competencia intra-marca (es decir, entre distribuidores de un mismo proveedor), la competencia inter-marca (en concreto, la presencia de otras marcas en el mercado) disciplinaba los posibles abusos de poder de mercado por parte de los distribuidores exclusivos, por lo que rechazó la demanda.

IV. Restricciones a las ventas online

Según lo explican las Directrices relativas a las Restricciones Verticales de la Comisión Europea (2022), esta restricción se refiere a la limitación o prohibición impuesta por un proveedor a su comprador para el uso de los mercados online para la reventa de los productos.

En Chile no existen precedentes sobre restricciones a las ventas online, ni existen referencias a ellas en la Guía de la FNE. Sin embargo, cabe destacar que, hace unos días, la FNE inició un estudio de mercado sobre comercio electrónico, en el que se analizará, en otros aspectos, el rol de las plataformas digitales tipo marketplace en la estructura competitiva de los mercados. Con todo, mientras no exista una postura definida de parte de nuestras autoridades, es razonable esperar que estas adopten un enfoque similar al de la UE en casos de este tipo, si llegan a plantearse. 

Habiendo dicho esto, puede ser interesante mencionar los acuerdos extrajudiciales alcanzados entre la FNE y las plataformas de entrega de alimentos a domicilio Uber Eats, PedidosYa y Rappi, que fueron aprobados por el TDLC en 2023, por encontrarse de cierto modo relacionados con esta materia. La Fiscalía investigó a estas plataformas por establecer cláusulas de nación más favorecida, que restringían a los restaurantes ofrecer precios más bajos en otras plataformas o a través de sus propios canales, incluidas tiendas físicas y servicios propios de entrega. Como parte de los acuerdos, las plataformas acordaron eliminar o modificar las referidas cláusulas y otras restricciones que limitaban la capacidad de los restaurantes para ofrecer productos a precios más bajos en plataformas competidoras o a través de su propio canal. Además, se les exigió no incluir estas cláusulas en el futuro e informar a los restaurantes acerca de su libertad para establecer sus precios de manera independiente. El TDLC aprobó los acuerdos, confirmando con ello la importancia de prevenir restricciones competitivas en los mercados digitales.

 V. Cláusulas de exclusividad y programas de lealtad

Las cláusulas de exclusividad y programas de lealtad están contemplados en la Guía de la FNE como prácticas que pueden generar barreras de entrada o expansión. Se trata de prácticas que nuestras autoridades examinan cuidadosamente, inclusive cuando dan lugar a exclusividades de facto, especialmente si son impuestas por empresas con posición dominante. Lo anterior se evidencia, entre otros, en los siguientes casos:‍

‍1. Caso Tabacos (2005)Tabacos (2005): el TDLC sancionó a la empresa supradominante Chiletabacos por cláusulas de exclusividad que bloqueaban la venta de cigarrillos competidores en ciertos puntos de venta.‍

2. Caso CCU (2008)CCU (2008): CCU fue acusada de imponer cláusulas de exclusividad contractuales y de facto a distribuidores, impidiendo la venta de cervezas competidoras. El caso se resolvió mediante una conciliación en 2008. El cumplimiento o no de esa conciliación es objeto de un proceso pendiente, el que fue objeto de una conciliación parcial entre la FNE y CCU.

3. Caso Coca-Cola (2011)Coca-Cola (2011): la FNE presentó un requerimiento acusando que ciertos licenciatarios de Coca-Cola usaron exclusividades de facto ofreciendo incentivos, como descuentos y equipos de refrigeración, condicionados a que las tiendas no vendieran bebidas competidoras. El caso se resolvió también mediante conciliación con la FNE.

Además, en relación con estas materias la FNE ha examinado los efectos que producen los descuentos retroactivos, con resultados diversos:

4. Caso Unilever (2014): tras un requerimiento presentado por la FNE, Unilever se comprometió a poner término a los acuerdos de exclusividad y, además, a abstenerse de aplicar o financiar incentivos retroactivos, premios o descuentos condicionados al cumplimiento de objetivos de ventas, incluyendo objetivos de crecimiento de ventas, crecimiento relativo o participación de mercado.

5. Caso Electrolux (2020): la investigación fue archivada por la FNE pues, si bien los descuentos eran retroactivos, la Fiscalía concluyó que su impacto era mínimo, pues tales prácticas de descuento eran comunes en la industria en análisis y los descuentos habían tenido un impacto reducido en el mercado.

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Como se ve, las restricciones verticales han sido objeto de una interesante jurisprudencia judicial y administrativa de libre competencia en Chile, la que presenta un carácter dinámico y evolutivo. Los nuevos desafíos que presentan los mercados, entre ellos, los mercados digitales, hacen probablemente aconsejable una puesta al día de la Guía, que fuera dictada hace ya 10 años.