Desde septiembre del presente año entraron en vigencia las modificaciones a la Ley N°20.393, sobre responsabilidad penal de la persona jurídica, que contempla la Ley N°21.595, de Delitos Económicos.

En concreto, la Ley de Delitos Económicos modificó los presupuestos bajo los cuales una organización puede ser responsable penalmente por los delitos perpetrados en el marco de su actividad, así como las sanciones corporativas a las que se expone por ello.

Entre las diversas novedades de la ley, una que ha causado especial discusión entre los especialistas en estas materias dice relación con la inclusión, dentro de las personas que pueden comprometer la responsabilidad penal de la persona jurídica, de los terceros que le presten servicios gestionando asuntos suyos ante otros, sin que sea necesario que actúen en su representación:

“Una persona jurídica será penalmente responsable por cualquiera de los delitos señalados en el artículo 1, perpetrado en el marco de su actividad por o con la intervención de alguna persona natural que ocupe un cargo, función o posición en ella, o le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación (…)”

En ese sentido, es del todo pertinente preguntarse cuáles son, en definitiva, los prestadores de servicios que pueden comprometer la responsabilidad de una persona jurídica. La respuesta de esta pregunta será fundamental para determinar, en último término, la extensión que deberán tener los controles y medidas de cuidado del modelo de prevención de delitos de la organización. Y es que, al tenor de esta regla, toda persona que, potencialmente pueda comprometer la responsabilidad criminal de la organización, debería estar sometida y respetar las medidas y controles de tal modelo.

Adoptar una definición o postura sobre el alcance e implicancias de lo que realicen los prestadores de servicios no es del todo sencillo, ni mucho menos, definitivo, considerando que la nueva Ley de Delitos Económicos es una norma incipiente en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica. Los alcances de su aplicación práctica por parte del Ministerio Público al investigar potenciales delitos, y los tribunales en materia penal a la hora de juzgarlos, aún son desconocidos.

Sin perjuicio de ello, a continuación, se exponen algunas ideas para contribuir al análisis del alcance de la regla.

Una primera aproximación a la norma permite una importante reflexión: la nueva Ley N°20.393 dispone de forma expresa que no cualquier tercero puede comprometer la responsabilidad penal de la organización, sino que únicamente aquellos que le prestan servicios gestionando asuntos suyos ante otros. Así las cosas, lo que se entienda por “prestador de servicios” y “gestión de asuntos suyos” será relevante para delimitar los terceros que podrían comprometer la responsabilidad penal de la organización.

Sobre el primer concepto (“prestador de servicios”), y en un análisis más bien formalista de la norma, resultaría necesario que exista una relación comercial o contractual entre la persona jurídica y el tercero que le está prestando servicios. Es decir, debería existir un vínculo, asimilable al tipo proveedor-cliente, en virtud del cual el tercero se encuentra habilitado para prestar servicios gestionando asuntos de la persona jurídica (el cliente) ante otros. 

Esta interpretación del concepto dejaría fuera de los potenciales sujetos que pueden comprometer la responsabilidad de la persona jurídica a las personas que realicen gestiones a nombre de otro sin que exista una relación o vínculo previo que las una. Ello sería, en principio, del todo lógico, pues, de lo contrario, cualquier persona que se presente como gestor de asuntos o representante de una determinada organización y que utilice dicho supuesto rol para intentar facilitar la comisión de un delito, puede comprometer la responsabilidad de tal persona jurídica, sin que ella haya tenido siquiera conocimiento de la existencia de esta persona y de las gestiones que llevó a cabo (ni, como es obvio forma alguna de precaverlo o evitarlo).

Por su parte, el segundo concepto (la “gestión de asuntos ante terceros”) debería ser interpretado en términos amplios, sobre todo considerando que el legislador precisó de forma expresa que no es necesario que el tercero represente formalmente a la persona jurídica en la gestión de estos asuntos.

Lo relevante, en ese sentido, es que la gestión que realice el tercero se enmarque dentro de los servicios que está prestando, y que lo que se gestiona sea un asunto de la persona jurídica (“suyos”). Sobre esto último, el “asunto” también debería entenderse de forma amplia, pudiendo serlo cualquier actividad de la persona jurídica que sea propio o vinculado con sus actividades.

En virtud de la vicisitud de consideraciones jurídicas descritas, el análisis de la eventual responsabilidad de la organización por el actuar de sus prestadores de servicios deberá ser examinado caso a caso, en atención a las particularidades y características de los servicios prestados. Sin perjuicio de ello, y a modo de ejemplo e ilustración, un caso relativamente claro de prestadores de servicios que podrían comprometer la responsabilidad de la persona jurídica serían los lobistas o gestores de intereses, quienes, por definición, son personas naturales o jurídicas que realizan gestiones para promover, defender o representar intereses particulares o para influir en las decisiones de la autoridad.

Por último, es del todo relevante tener en consideración que el nuevo sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica, luego de la introducción de las modificaciones de la Ley de Delitos Económicos, no contempla una responsabilidad de carácter objetiva por los delitos que cometan los prestadores de servicios, ni tampoco implica que todos los ilícitos en que incurran aquellos, aun cuando estén encargados de gestionar asuntos de la organización, puedan comprometer la responsabilidad de esta última. Al respecto, bien caben 2 reflexiones:

1. Sobre el primer punto, la Ley N°20.393 establece que, para que la persona jurídica sea responsable penalmente de la comisión de un delito por parte de un prestador de servicios durante la gestión de asuntos de la persona jurídica, debe haberse visto favorecida por la falta de medidas efectivas de prevención por parte de esta última. Debe aplicarse, por lo tanto, un criterio de previsibilidad de la conducta ilícita, y de la capacidad de prevenirla, una vez identificada. De lo contrario, en principio, no se podría imputar responsabilidad a la persona jurídica.
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2. La regla de imputación de la Ley N°20.393 establece que no basta con que el prestador de servicios que gestiona asuntos de la empresa cometa un delito para comprometer la responsabilidad de esta última. El delito que comete el tercero debe estar relacionado con los “asuntos” que le han sido encomendados en la prestación de servicios. En otros términos, si una empresa de gestión de intereses comete “otro” delito no ligado con el asunto en virtud del cual está prestando servicios (por ejemplo, la comisión de delitos tributarios con el fin de pagar menos impuestos), ello, en principio, no generaría riesgo para la organización que le ha contratado los servicios, debido a que la conducta delictiva no estaría vinculada con estos últimos.

En conclusión, a la espera de la postura que adopten las autoridades encargadas de la persecución penal, y de las sentencias que se dicten al respecto, resulta relevante que las organizaciones analicen las gestiones que están externalizando en sus prestadores de servicios, de modo tal de determinar cuáles podrían eventualmente comprometer su responsabilidad penal, a fin de precisar su encomendación y realizar las acciones pertinentes para hacerles aplicables las medidas de control y prevención contempladas en sus respectivos modelos de prevención de delitos.