El término Cy-près tiene su origen en el francés normando medieval y significa “cy pres comme possible”; “lo más cerca posible” en español. Como doctrina jurídica, encuentra sus orígenes en el siglo VI, en el Imperio Romano, y posteriormente fue desarrollada por el derecho inglés, aplicándose a la ejecución de aquellos legados privados destinados a la caridad que, por tener un destino imposible o ilegal, su ejecución se tornaba imposible, razón por la que se permitía redestinar los fondos correspondientes al legado a un uso alternativo que fuese en línea con la voluntad del legatario.
Recién en la segunda mitad del siglo XX se propuso aplicar la doctrina Cy-près a la ejecución de sentencias dictadas o acuerdos alcanzados en el contexto de acciones de clase. Así, en 1972, la Universidad de Chicago publicó el trabajo de Stewart R. Shepherd (Damage Distribution in Class Actions: The Cy Pres Remedy), en el que postuló que, ante la imposibilidad de reparar a aquellos miembros de una clase o grupo que no han podido ser identificados, debía aplicarse la doctrina Cy-prés y, por ende, redestinar los montos que originalmente serían entregados a los miembros de la grupo a un fin que fuera en beneficio de esta última. 2 años después, en 1974, esta doctrina fue utilizada por primera vez en una acción de clase en EE. UU. por la Corte del Distrito Sur de Nueva York en el caso Miller v. Steinbach.
Desde Miller v. Steinbach, la doctrina Cy-près ha sido adoptada de forma consistente por las cortes en EE. UU. A través de su aplicación, se ha compensado indirectamente a los miembros de la clase correspondiente a través de la entrega de fondos a fundaciones u organizaciones de beneficencia, las que, en principio, tienen por finalidad beneficiar a dichos miembros.
Chile no ha quedado al margen de este desarrollo doctrinario. El pasado 10 de mayo, el Servicio Nacional del Consumidor (“SERNAC”) dictó la Resolución Exenta N°276, en la que actualizó la Circular Interpretativa sobre tratamiento de remanente y mecanismos especiales de asignación de indemnizaciones en juicios de interés difuso y procedimientos voluntarios colectivos (“Circular Interpretativa”), en la que define Cy-près como “el conjunto de mecanismos indirectos de distribución que tienen por objeto servir como forma de reparto de una indemnización, restitución o compensación cuyos destinatarios son indeterminados o indeterminables”.
Además, el SERNAC sostiene que únicamente puede utilizarse la doctrina Cy-près en aquellos casos en que existe una afectación al interés difuso de los consumidores, puesto que, en aquellos casos en los que se encuentra comprometido el interés colectivo de los consumidores, reciben aplicación los artículos 53 B inciso final, 53 C inciso segundo y 54 P inciso final, todos de la Ley N°19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (“Ley del Consumidor”). Así, en virtud de las normas señaladas, las restituciones, indemnizaciones y compensaciones deberán ser entregadas a los consumidores que hayan podido ser identificados y aquellas sumas que no logren ser entregadas, formarán un remanente que deberá ser transferido, a todo evento, al fondo concursable al que se refiere el artículo 11 bis de la LPC, que tiene por finalidad el financiamiento de iniciativas por parte de asociaciones de consumidores.
A su vez, el SERNAC señala que la aplicación de la doctrina Cy-près se debe regir por los siguientes principios:
1. Reparación directa y fin reparatorio de la indemnización de perjuicios. El SERNAC sostiene que debe prevalecer la entrega directa de las restituciones, indemnizaciones y compensaciones a los afectados que sea posible determinar, por lo que la doctrina Cy-près únicamente tendrá aplicación en aquellos casos de afectaciones a los intereses difusos en los que no haya sido posible individualizar a todos los consumidores afectados.
2. Primacía de la Ley del Consumidor. La aplicación de cualquier mecanismo inspirado en la doctrina Cy-près en ningún caso podrá transgredir las disposiciones de la Ley del Consumidor, por lo que, en caso de existir un procedimiento indemnizatorio lo suficientemente regulado en ella que haga incompatible su aplicación, no podrá ser utilizada. Esto determina que la doctrina Cy-près únicamente puede recibir aplicación supletoria.
3. Existencia de beneficio efectivo para los grupos afectados. El SERNAC entiende que las instituciones que sean destinatarias de los fondos correspondientes a las restituciones, indemnizaciones o compensaciones, guarden relación con el grupo de consumidores afectados, ya sea a través de su conformación o por la realización de actividades que beneficien directa o indirectamente a dicho grupo. Además, el SERNAC estima que, para la selección de cada institución, deberán considerarse los siguientes factores: (a) el carácter de sin fines de lucro de la institución; (b) su relación y compromiso con el quehacer público; (c) el no haber sido beneficiaria de estos fondos en los últimos 12 meses; y, (d) no encontrarse involucrada en actos que pongan en duda su correcta administración.
4. Excepcionalidad y subsidiariedad. Los mecanismos de reparación basados en la doctrina Cy-près únicamente podrán ser utilizados para la indemnización del interés difuso de los consumidores, y como condición previa para su uso deberán haberse agotado todas las instancias que permitan determinar el número e identidad de los consumidores afectados.
La doctrina Cy-près ha sido utilizada en Chile ante la imposibilidad de entregar restituciones, indemnizaciones o compensaciones a consumidores que no han podido ser identificados. Así, por ejemplo, en el contexto de la acción colectiva deducida por el SERNAC para lograr la indemnización de los perjuicios ocasionados a los consumidores con ocasión del denominado “Caso Farmacias” (tramitada ante el 10° Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol C-1940-2013), dicho Servicio acordó, con 2 de las 3 demandadas, la transferencia directa de $205.577.413 a la Fundación de Ayuda al Niño Oncológico Sagrada Familia, suma que corresponde “por concepto de interés difuso”, según se señala en el respectivo avenimiento.
A su vez, en el marco de la acción colectiva deducida por 2 asociaciones de consumidores en contra de las empresas involucradas en el denominado “Caso Pollos” (tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia bajo el Rol CIP N°2-2019), se llegó a una conciliación parcial en la que 2 de las empresas demandadas se comprometieron a realizar aportes a 23 fundaciones, por un monto total ascendente a $20.973.395.242. En el acuerdo alcanzado, las partes señalaron expresamente que estos aportes se realizan en atención a que “para efectos de implementar un acuerdo conciliatorio resultaría imposible o extremadamente difícil o costoso determinar grupos de consumidores que podrían haberse visto afectados, el monto de afectación individual y realizar un pago directo en función de ello”.
Ambos casos son un ejemplo de la utilidad que tiene el uso de la doctrina Cy-près para la entrega de restituciones, indemnizaciones o compensaciones cuando los consumidores pertenecientes a un determinado grupo o clase no han podido ser identificados, ya que las compensaciones pactadas fueron entregadas a fundaciones que desarrollan obras relacionadas con el daño ocasionado a los consumidores, lo cual les permitirá ser compensados de manera indirecta.
Consideramos que, para seguir profundizando el uso de las herramientas de compensación derivadas de la doctrina Cy-près, en futuros casos deberá prestarse especial atención a las obras que desarrollan las instituciones que potencialmente serán destinatarias de los fondos entregados por los proveedores, a fin de asegurar que los consumidores sean compensados “lo más cerca posible” de la forma en la que lo hubiesen sido en caso de haber sido identificados en el procedimiento colectivo correspondiente.