La Ley N° 21.595 de delitos económicos ha constituido un hito en materia ambiental a través del establecimiento de delitos ambientales. Si bien con anterioridad existían normas que penalizaban conductas con efectos ambientales de carácter sectorial, la introducción de estos delitos en el Párrafo 13 del Título VI del Libro II del Código Penal sobre  “Atentados contra el medio ambiente”, y las implicancias cuando éstas son ejecutadas en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo son en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa, ha constituido un remezón para las distintas industrias con una consecuente preocupación. Sin ahondar en todos los alcances de la norma, queremos detenernos en la muy discutida figura de la consulta de pertinencia (“CP”).

En efecto, entre las modificaciones que introduce al Código Penal, el artículo 311 sexies establece respecto del artículo 305 del mismo Código, que regula el delito de elusión con efectos ambientales, que “La declaración administrativa de no estar obligado a someter la actividad a una evaluación de impacto ambiental exime de responsabilidad conforme al artículo 305 (…)”.

Actualmente, en la práctica, hay un entendimiento sobre que dicha declaración se refiera a la resolución que se pronuncia sobre una CP. Así ha sido señalado en la discusión legislativa y, en forma incipiente, por la Corte Suprema (“CS”) en un fallo sobre la materia.

Por tanto, en los hechos, esto implica que en el evento que la empresa tenga una CP, se eximiría de la aplicación del citado delito de elusión con efectos ambientales.

Al respecto, la CS, en sentencia de reemplazo en causa Rol N° 5806-2023, sostiene en el considerando 7° que “(…)por otra parte, en el estudio actual de esta institución, se debe destacar también que, en razón de la nueva legislación sobre delitos económicos, Ley 21.595, se incorporan aquellos de naturaleza ambiental, en que se considera a la consulta de pertinencia como un eximente de responsabilidad penal”, para posteriormente reforzar en el considerando 8° que“(…) queda en evidencia que el instituto en estudio [la CP], en la aplicación jurídica y de la normativa actual que la reglamenta, permite colegir que, no constituye una mera declaración del SEA, carente de entidad para los efectos de los proponentes y/o interesados de un proyecto ambiental y hace necesario reestudiarla”.

En línea con lo anterior, en el voto disidente de la misma causa, se estableció que“(…) la respuesta de la consulta de pertinencia, es un acto administrativo que contiene una declaración explícita del SEA respecto de si un proyecto debe someterse a evaluación ambiental y cuya relevancia y jerarquía, atendida la nueva ley de delitos económicos y ambientales, ha variado, porque en virtud de lo dispuesto en el artículo 311 sexies del Código Penal, la declaración administrativa de no estar obligado a someter la actividad a una evaluación de impacto ambiental exime de responsabilidad conforme al artículo 305 –norma que regula el delito de elusión–”.

Si bien este criterio es incipiente, habrá que ver cómo irá evolucionando jurisprudencialmente. No obstante, esta interpretación, conforme a la cual se atribuye determinado valor a la CP, no necesariamente está en línea con la comprensión que rige actualmente en materia administrativa.

Así, por ejemplo, el Instructivo del Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”), Of. Ord. D.E. N°202299102452, del 30 de mayo de 2022, es claro al señalar que “(…) la resolución que se pronuncie sobre una consulta de pertinencia no otorga derechos, ni menos aún, autorización para ejecutar el proyecto o actividad sometido a consulta, por cuanto al tratarse de una declaración de juicio no modifica lo establecido en una Resolución de Calificación Ambiental”.

Por su parte, la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”) también presenta un criterio uniforme en la materia, negando valor a la CP, sea como mecanismo susceptible de modificar las obligaciones establecidas en las resoluciones de calificación ambiental (“RCA”), o para efectos de regularizar situaciones de hecho. De este modo, solo excepcionalmente, ha reconocido valor a las CP, sea para efectos de configurar la infracción (por ejemplo, en los procedimientos sancionatorios Rol D-002-2016 y Rol F-048-2018), o reconociendo su aptitud modificatoria de la RCA respectiva (procedimiento sancionatorio Rol D-142-2020).

Muestra de lo anterior es que en los procedimientos sancionatorios Rol D-109-2018, D-251-2022 y F-013-2023, la SMA formuló cargos a proyectos que, contando con CP, introdujeron cambios que no se estimaron de consideración por el SEA, los cuales la SMA estimó constitutivos de elusión (Rol D-109-2018 y Rol D-251-2022), o derechamente como incumplimiento de las normas, condiciones y medidas establecidas en RCA (Rol F-013-2023).

A mayor abundamiento, cabe señalar que, en noviembre de 2023, el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático se pronunció favorablemente sobre el proyecto de ley que modifica la ley N°19.300, dando cuenta el Acuerdo respectivo que, a 30 años de su creación, “se hace urgente que este sistema [Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental] refleje las actuales complejidades de nuestra actual sociedad y economía, de tal manera de cumplir su objetivo preventivo de forma efectiva y, a la vez, eficiente, entregando certezas a comunidades y titulares de proyectos de inversión (…)”.

En dicho afán,  la reforma incorpora el artículo 25 septies que, en síntesis, establece que las modificaciones a un proyecto o actividad que cuente con RCA, que no constituyan un cambio de consideración, podrán ser remitidas mediante una declaración jurada firmada al Director Regional o al Director Ejecutivo del SEA, según corresponda. Esta será incorporada al expediente de evaluación de la o las resoluciones de calificación ambiental y remitida a la SMA para su consideración.

Asimismo, será competencia de la SMA sancionar al que, por medio de declaración jurada, entregue información falsa o incompleta que oculte, morigere, altere o disminuya significativamente los impactos ambientales de un proyecto o actividad, u oculte información relativa a un cambio de consideración o la ejecución de proyectos o actividades que requieran RCA, extendiendo la responsabilidad al consultor que la hubiese firmado.

Sin embargo, el mismo artículo señala que “la declaración jurada remitida según lo señalado en este artículo y el reglamento, y cuyo contenido haya sido considerado verídico y completo, eximirá de responsabilidad al titular en la forma dispuesta en el artículo 311 sexies del Código Penal”.

Cabe señalar que esta declaración jurada es una figura distinta de la CP, y al parecer no la erradica, ya que solo está contemplada para las modificaciones de proyectos y no respecto de proyectos nuevos, complejizando aún más el escenario actual.

En nuestra opinión, tal como lo ha puesto de manifiesto la doctrina especialista, ello es demostrativo de una importante carencia en nuestro sistema, que corresponde a la ausencia de un procedimiento de evaluación simplificado y expedito respecto de cambios menores, que no son de consideración, o de proyectos que no ingresan al SEIA, que otorgue certeza a los titulares de proyectos y también a las comunidades que lo rodean.Por tanto, considerando que actualmente se encuentra en trámite la esperada reforma a la ley N°19.300, nos encontramos en un escenario favorable para regular esta carencia a través de la CP o de esta nueva declaración jurada, en la medida que abarque modificaciones de proyectos y proyectos nuevos, y que sea vinculante –más que solo ser “considerada” – para la administración. Es decir, que sea una figura omnicomprensiva que permita congruencia en sede administrativa y penal, dotando de eficacia la institución.

Para ello, estimamos que esta figura, sea CP o una declaración jurada, debería tener un valor vinculante, a través de su reconocimiento como instrumento de gestión, cuya competencia de fiscalización y sanción podría ser entregada a la SMA. Para dichos efectos, se podría aumentar el estándar de la información aportada, principalmente, para el descarte de aquellos cambios que pudieran estimarse de consideración o que gatillen el ingreso al SEIA.

En definitiva, cual sea la opción que se adopte, resulta necesario establecer un mecanismo único, útil y eficaz a fin de entregar certezas a todos los interesados.

Por último, aunque existe consenso en que la responsabilidad administrativa es independente de la responsabilidad penal, habrá que ver la forma en que la autoridad aplica este nuevo estándar de la CP en materia administrativa y sancionatoria, ya sea a través de una reinterpretación de la figura o, por el contrario, se mantiene la tendencia actual, relegando su valor exclusivamente al ámbito penal.

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