Hace algunos días, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) publicó las Instrucciones de Carácter General N°6 (“ICG N°6”) relativas a las bases de licitación para la contratación de obra pública municipal (“BALI OP”). Si bien originalmente el TDLC no había dado inicio al procedimiento, argumentando que el artículo 18 N°3 del Decreto Ley N°211 sólo habilitaba la dictación de instrucciones a los “particulares” y no a los órganos de la administración del Estado (“OAE”); la Excma. Corte Suprema revocó esa decisión, obligando al TDLC a pronunciarse sobre el fondo del asunto, a saber, la necesidad de establecer reglas a las Municipalidades al momento del diseño de sus BALI OP.

Luego de analizar en detalle la materia, el TDLC concluyó que efectivamente había un problema de competencia. Así, de acuerdo con lo indicado en las ICG N°6, el actual estándar de BALI OP utilizado, en que existe una alta ponderación relativa de los factores fijos –es decir, aquellos que no pueden ser decididos por el oferente, sino que se relacionan, por ejemplo, con la experiencia o capacidad económica del proponente, su comportamiento anterior, su carácter regional y su presencia en algún registro de contratistas–, por sobre los factores variables –como precio, plazo de ejecución de la obra, contratación de mano de obra local, cumplimiento de requisitos técnicos y formales– limita la competencia. Esto, pues “[l]a ventaja que obtiene el postulante con mejor puntaje por factores fijos desincentiva la participación de otros agentes, los que para compensar el menor puntaje obtenido por factores fijos, se verían obligados a presentar ofertas económicas significativamente menores” (¶89). Ello podría transformarse en una barrera a la entrada infranqueable.

De ahí que el TDLC optó por establecer instrucciones que son aplicables a todas aquellas entidades que intervienen directa o indirectamente en la aprobación y diseño de las BALI OP (al menos, Municipalidades, Corporaciones Municipales, Gobiernos Regionales, Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, según el caso). En concreto, las ICG N°6 disponen las siguientes reglas:

1. Las BALI OP deben incluir una descripción clara y específica de los proyectos licitados.
2. Las garantías de seriedad de la oferta y de fiel cumplimiento del contrato no pueden ser superiores al valor del perjuicio económico que se generaría por la inviabilidad del oferente de cumplir la oferta o el contrato, en su caso. El valor de otras garantías no puede superar los riesgos que se busquen precaver.
3. Las BALI OP no pueden establecer precios mínimos.
4. Entre la publicación del llamado a licitación y la presentación de ofertas deben existir plazos mínimos en función del costo de la obra (15 a 60 días dependiendo de si el costo de la obra es menor a 1.000 UTM o mayor que 80.000 UTM).
5. Las BALI OP no pueden contemplar visitas técnicas simultáneas entre los oferentes. De ser imprescindible, se podrá coordinar la realización de visitas a terreno individuales, resguardando el principio de igualdad de los oferentes. La entrega de información de los procesos licitatorios debe realizarse por medios idóneos para acotar la entrega de información individual a cada oferente.
6. Las licitaciones deben contemplar un mecanismo de asignación en 2 etapas: (i) de calificación de los oferentes, que considere factores de habilitación o aptitud para presentar propuestas (experiencia, idoneidad del equipo, capacidad económica, incorporación en registros públicos u otros); y, (ii) de evaluación económica. Todos quienes superen los requisitos de la primera etapa pasarán a la segunda y en esta última, el precio deberá ponderarse en al menos un 80% como factor de adjudicación.
7. Si en la primera etapa se pondera la inclusión del oferente en registros de otras entidades públicas, no se podrá exigir requisitos asociados a la capacidad económica o experiencia previa adicionales a los ya considerados en esos registros. Por su parte, las restricciones a la inscripción en determinadas categorías de los registros deben tener justificación objetiva.
8. Si en la segunda etapa se consideran factores distintos del precio, éstos no podrán tener una ponderación conjunta superior al 20% ni cada factor por sí solo una ponderación superior al 5%. No podrán incluirse factores que corresponden a la primera etapa.
9. Los licitantes deberán publicar y mantener a disposición de los oferentes el contenido de las ICG N°6 en las plataformas o medios en que se efectúe la licitación.

En definitiva, pese a su reticencia inicial, y luego de detectar problemas de competencia en el actual diseño de BALI OP, el TDLC optó por establecer instrucciones generales a los OAE. Es de esperar que, con la implementación de estas reglas, que van en línea con eliminar barreras a la entrada, establecer criterios objetivos que no favorezcan injustificadamente a los incumbentes y evitar riesgos coordinados entre los oferentes; las BALI OP que se diseñen a futuro generen procesos licitatorios más competitivos, que permitan la selección de los oferentes más idóneos y con un menor gasto de recursos públicos. Además, como el TDLC incluyó medidas de publicidad de las ICG N°6, todos los interesados podrán supervisar que las reglas efectivamente se estén cumpliendo y podrán exigir ajustes en aquellos casos en los que detecten contravenciones a lo dispuesto por el TDLC.