Hace sólo un par de días, la División Antimonopolios de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) publicó en su sitio web institucional el Informe y la Resolución de Archivo de una denuncia contra Abastible S.A. (“Abastible”) por supuestos actos discriminatorios en la relación con sus distribuidores de gas licuado de petróleo envasado en Arica.
Lo interesante de esta investigación radica en que, con ocasión de su apertura, la FNE indagó la existencia de una práctica anticompetitiva distinta entre Abastible y sus distribuidores: la fijación de precios de reventa (“RPM”, por las siglas en inglés de resale price maintenance).
Y aunque la denuncia contra Abastible fue desechada en su integridad, el caso de todos modos entrega luces respecto al criterio actual de la FNE para abordar casos de restricciones verticales de tipo RPM, así como de los matices que existen entre distintas modalidades de dicha práctica. Y, asimismo, renueva la necesidad de actualizar sus instrumentos de advocacy en esta materia.
El RPM es una figura de interés, pues los efectos que se derivan de ésta, especialmente cuando se trata de la variante de acuerdos de fijación de precios mínimos de reventa, pueden ser, según el contexto y los objetivos buscados, gravemente nocivos para la competencia.
En la terminología del derecho europeo, estos acuerdos verticales pueden incluso constituir una restricción de la competencia por el objeto (caso Super Bock Bebidas). Ello es relevante pues, en tales casos, “(…) no es necesario examinar los efectos de un acuerdo en la competencia cuando esté acreditado su objeto contrario a ella (sentencia de 20 de enero de 2016, Toshiba Corporation/Comisión, C-373/14 P, EU:C:2016:26, apartado 25 y jurisprudencia citada” (caso Super Bock Bebidas, ¶31).
El que se trate de acuerdos verticales relativos a precios, en vez de horizontales, “(…) no excluye la posibilidad de que tenga ‘por objeto’ restringir la competencia. (…) si bien los acuerdos verticales son con frecuencia, por su naturaleza, menos perjudiciales con respecto a la competencia que los acuerdos horizontales, pueden, no obstante, en determinadas circunstancias, conllevar también un potencial restrictivo particularmente elevado (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2013, Allianz Hungária Biztosító y otros, C-32/11, EU:C:2013:160, apartado 43, y de 18 de noviembre de 2021, Visma Enterprise, C-306/20, EU:C:2021:935, apartado 61)” (caso Super Bock Bebidas, ¶33).
Más allá de las diferencias semánticas y de caracterización dogmática entre las autoridades europeas y chilenas antimonopolio, es razonable afirmar que la FNE parece estar de acuerdo con la Comisión Europea respecto al carácter especialmente nocivo y grave que, bajo ciertas circunstancias, las prácticas de RPM pueden tener para la libre competencia.
De acuerdo con la Guía para el análisis de Restricciones Verticales de la FNE, de 2014 (“Guía”), la evaluación de una conducta de RPM conlleva tres fases: (i) primero es necesario revisar las participaciones de mercado de los agentes involucrados; (ii) luego se evalúan los posibles efectos anticompetitivos de la práctica bajo análisis; y, (iii) finalmente se ponderan dichos efectos con las eventuales eficiencias derivadas de la misma práctica (las que, en cualquier caso, no deben poder alcanzarse por medios menos restrictivos de la competencia (Guía, p. 7). En lo que resta de esta nota, nos concentraremos en las dos primeras fases analíticas, por ser aquellas que recibieron mayor atención en el caso Abastible.
De acuerdo con la primera fase, una restricción vertical usualmente se presumirá lícita si ambas partes involucradas en la práctica tienen una participación en sus respectivos mercados de 35% o menos.
Sin embargo, para la FNE, el caso del RPM es distinto. Citando jurisprudencia de la Competition and Markets Authority de 2022 (caso Domestic Lighting), advierte que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa puede ser considerado como especialmente nocivo para la competencia incluso si las participaciones de los agentes económicos son menores a un 30%.
Esta es una advertencia que conviene tener presente, pues el denominado puerto seguro del 35% no regiría para los casos de RPM más intensos (Informe de Archivo caso Abastible, ¶34).
En cambio, casos de RPM más suaves, como los precios sugeridos, no parecen ser vistos por la FNE, en sí mismos, como altamente riesgosos (Informe de Archivo caso Abastible, ¶35). Ahora, aunque la autoridad muestre mayor tolerancia a su respecto, ello en ningún caso debe interpretarse como una validación a priori de estas prácticas. De hecho, en lo que respecta a los precios sugeridos, la autoridad hace hincapié en la importancia de que el distribuidor minorista tenga plena libertad para determinar sus precios a público (v.gr., que los precios sugeridos realmente lo sean, sin que existan mecanismos indirectos que los transformen, de facto, en obligatorios).
Un caso que no queda del todo claro es el de fijación de precios máximos de reventa, pues, si bien la FNE parece concordar en que sus riesgos son menores que los generados por un acuerdo de fijación de precios mínimos, a reglón seguido menciona lo fundamental que resulta la libertad del distribuidor para fijar sus precios aguas abajo. Desde un punto de vista lógico, eso transforma los precios máximos de reventa en una subcategoría de los precios sugeridos, lo que resulta confuso. Sería útil que, en próximos pronunciamientos, la autoridad antimonopolios pudiera aclarar el real alcance de las afirmaciones del ¶35 del Informe de Archivo del caso Abastible.
Ahora, al revisar los potenciales riesgos y/o efectos anticompetitivos de un RPM (segunda fase del análisis), acá sí parece existir una diferencia con el derecho y la jurisprudencia europea, donde —como se vio— un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa puede ser caracterizado, bajo ciertas circunstancias, como una restricción de la competencia por su objeto (en vez de por sus efectos).
Pero más allá de ello, llama la atención que la FNE sostenga escuetamente que las prácticas de RPM pueden afectar tanto la competencia intra-marca como inter-marca (Informe de Archivo caso Abastible, ¶33).
Históricamente, la FNE ha tratado los casos de RPM como potencialmente dañinos para la competencia intra-marca (Guía, p. 5, Cuadro N°1), lo que es consistente con la jurisprudencia del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”). En efecto, en su fallo del caso Nokia, el TDLC sostuvo que “(…) para determinar si una fijación o sugerencia de precios es una conducta atentatoria de la libre competencia es necesario que se cumplan dos condiciones: (i) que la fijación o sugerencia de precios la establezca un productor de un bien o de un servicio como una restricción vertical que impone a sus distribuidores minoristas, impidiendo que los mismos puedan competir por este factor (competencia intra marca); y (ii) que en el mercado donde se desarrolla esta práctica exista una severa limitación en la competencia entre las distintas marcas del bien o servicio, vale decir, que no exista una competencia efectiva entre marcas” (Sentencia N°131/2013, considerando 39°).
Como puede apreciarse, en 2013, para el TDLC el estado de la competencia inter-marca era simplemente un presupuesto necesario para evaluar una conducta de RPM la que, de existir, podía (o no) producir un efecto anticompetitivo intra-marca.
Al extender el ámbito de riesgo de una práctica de RPM a la competencia inter-marca, la FNE parece estar adoptando un enfoque más moderno, similar al de la Comisión Europea en sus Directrices relativas a las restricciones verticales de 2022. En ellas, se señala explícitamente que la imposición de precios de reventa puede afectar ambas clases de competencia, dando ejemplos concretos que ayudan a dotar de contenido al enunciado general (¶196).
Tal como lo hizo la Comisión Europea en 2022, es tiempo de que la FNE avance decididamente en la revisión y actualización de su Guía, la que ya data de hace casi 10 años, incorporando las más recientes tendencias sobre acuerdos verticales y, por esa vía, contribuir en su labor de advocacy en lo referido a la licitud o ilicitud de las prácticas comerciales de distribución de los agentes económicos.