En los últimos años, se ha asentado e intensificado un criterio de parte del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) respecto a las consultas de pertinencia que buscan regularizar proyectos ya ejecutados –total o parcialmente–, en el sentido de considerar que dichas consultas no son admisibles.
En lo que va del 2024, aproximadamente el 75% de las declaraciones de inadmisibilidad del SEA en materia de consultas de pertinencia, se debe a que el proyecto o la modificación consultada ya estaba en marcha o incluso finalizado al momento de presentar la consulta. En tales casos, el SEA, además, ha remitido los antecedentes a la Superintendencia del Medio Ambiente.
La justificación para estas inadmisibilidades se ha centrado en una interpretación fundada en su propio instructivo sobre la materia (Ord. N°131456/2013 del SEA). En síntesis, el instructivo no considera “proponente” a quien formula una consulta de pertinencia sobre un proyecto en ejecución o ya ejecutado.
Divergencia con Interpretaciones Previas
Si bien este criterio no es nuevo –hay antecedentes incipientes el 2019 y 2020–, es importante notar que, en ciertos momentos, el SEA admitió a trámite consultas de pertinencia con obras materializadas total o parcialmente, pese a encontrarse vigente el antedicho instructivo.
En tales casos, el razonamiento de la autoridad era que, si bien dicha circunstancia podía afectar la responsabilidad del solicitante, no alteraba la competencia legal del Servicio para pronunciarse.
Dicha fundamentación consideraba el criterio de la Contraloría General de la República (CGR) materializado en los dictámenes N°8988/2000 y 15014/2001. En estos, la CGR sostuvo que el SEA era competente para evaluar ambientalmente proyectos cuya ejecución ya había comenzado, pese a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N°19.300, norma que indica que: “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental” (énfasis agregado).
Si para evaluar ambientalmente un proyecto o modificación, su materialización total o parcial no alteraba la competencia, ni eximía del mandato legal para resolver del SEA, menos aún podría hacerlo en el caso de una consulta de pertinencia que requiere un juicio más acotado por parte de la autoridad.
Incluso si se considera prudente la interpretación del SEA, cabe reconocer que, ni la ley N°19.300, ni el reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental precisan que una consulta de pertinencia deba ser previa a la materialización del proyecto o modificación.
Adicionalmente, la interpretación debe conjugar los principios de inexcusabilidad y conclusivo que la Ley N°19.880 establece. Además, debe tenerse en cuenta el acotado margen que la autoridad posee para declarar inadmisibilidades, pues la misma norma señala que “[e]n ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento” (artículo 41 de la Ley N°19.880).
Implicancias para efectos de delitos ambientales
Más allá de la opinión interpretativa que se tenga, la postura del SEA no es neutra en un contexto donde la Ley de Delitos Económicos y Ambientales (LDEA) ya se aplica a personas naturales y se encuentra próxima a regir para personas jurídicas.
La LDEA establece un delito que, para efectos de simplificación, podemos llamar “elusión contaminante” (artículo 305 Código Penal), pero también una exención de responsabilidad de éste (artículo 311 sexies), si es que se ha obtenido una declaración administrativa de no estar obligado a someter la actividad a evaluación de impacto ambiental.
Un criterio más estricto de inadmisibilidad de las consultas de pertinencia limita tanto la posibilidad de acogerse a la antedicha exención como de aclarar con antelación a un juicio penal la juridicidad de situaciones existentes.
Por obvio que parezca, la tendencia que comentamos comprueba que los regulados deben estar especialmente atentos al comportamiento de los organismos del Estado con competencia ambiental y considerarlos al momento de diseñar sus estrategias de cumplimiento y prevención, para afrontar satisfactoriamente el complejo entorno regulatorio que los delitos ambientales implican.