Con la entrada en vigor de las modificaciones impuestas por la Ley N°21.595, de delitos económicos y ambientales, a la Ley N°20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la tipificación penal de determinadas conductas perniciosas para el medio ambiente –y, con ello, el Derecho Penal Ambiental– se ha vuelto una realidad en nuestro país.
Sumado a lo anterior, el endurecimiento de las sanciones aplicables a las personas jurídicas que cometan alguno de los ilícitos contemplados en el artículo 1° de la Ley 20.393 conlleva inevitablemente la necesidad de actualizar los sistemas de cumplimiento implementados por las empresas y, en aquellos casos que estos no hubieren sido desarrollados anteriormente, resulta indispensable su creación. Sin embargo, los aspectos atingentes a la modificación (o creación) de los sistemas de cumplimiento ya no estriban en un análisis somero o incluso superficial de los procesos de cada empresa y su contrastación con los tipos penales comunes; más bien, y especialmente tratándose de los nuevos delitos ambientales, tales labores presentan sendos desafíos de apreciación, identificación y prevención de riesgos, según se verá a continuación.
Los delitos ambientales creados e incorporados en las categorías de delitos económicos de la Ley 21.595 abarcan diferentes ámbitos de aplicación, tipos de afectación y protegen variados bienes jurídicos, siendo aplicables a conductas negligentes, dolosas e incluso omisivas. Así, se debe tomar en cuenta que los delitos contemplados en la norma varían y se caracterizan por las diversas vías en que pueden ser cometidos, lo que implica que son susceptibles de ser perpetrados incluso por colaboradores que realicen labores consideradas “menores”, pero que, no obstante, pueden potencialmente afectar al medio ambiente y, por consiguiente, acarrear la responsabilidad penal de la persona jurídica.
En este sentido, con el objeto de evidenciar los distintos tipos de ilícitos contemplados en la nueva norma, la responsabilidad penal de las empresas por delitos ambientales puede surgir por conductas tales como el vertimiento de sustancias contaminantes en aguas marítimas o continentales o su extracción indebida, por la contaminación del suelo o subsuelo continental o marítimo, por la afectación de humedales, por la extracción de componentes del suelo o subsuelo, por la usurpación de aguas, e incluso por la liberación de sustancias contaminantes al aire. Otras conductas que se deben tomar en consideración abarcan el empleo del fuego en contravención a las normas establecidas, la corta o tala de árboles, la presentación de antecedentes falsos a la autoridad ambiental, el impedimento u obstaculización de la fiscalización a la autoridad ambiental, la caza ilegal, el manejo de residuos peligrosos, e incluso el maltrato animal, entre otras.
Ahora bien, sería errado considerar que la criminalización de estas conductas excluye la imposición de sanciones administrativas, ni mucho menos que impida su aplicación en conductas análogas, aunque menos gravosas, a aquellas sancionadas por los tipos penales. Más bien, la penalización de conductas perniciosas contra el medio ambiente estaría enfocada en prevenir la comisión por parte de las personas jurídicas de conductas que generen efectos perjudiciales considerables, y de fomentar su mitigación.
Lo anterior significa que la aproximación a los delitos ambientales debe limitarse estrictamente –cuestión relevante de cara a la modificación o creación de los sistemas de cumplimiento de las empresas– a los ataques más gravosos contra el bien jurídico protegido, en virtud de los principios que sustentan el derecho penal, específicamente los de lesividad y ultima ratio. Ello, a fin de evitar una criminalización desmedida del derecho ambiental. No debemos olvidar, en efecto, que una conducta sólo será considerada como delito una vez que la ley la califique como tal, al describir la forma en que puede cometerse y asignarle una sanción. Por tal razón, puede ocurrir que una conducta infraccional pueda o no ser considerada como delito ambiental sobre la base de lo gravoso de la conducta o de acuerdo con los medios comisivos del delito.
La detección de procesos riesgosos en materia penal constituye, según lo ya expuesto, un desafío mayor, debido a que los modelos de prevención de las empresas requieren prevenir de forma eficaz las afectaciones significativas que puedan irrogarse al medio ambiente y constituir un delito. Aquello es una manifestación precisa de cómo la Ley 21.595 ha modificado la Ley 20.393 con la intención de dar término a los llamados “compliance de papel”, e incentivar el uso de los sistemas de cumplimiento como verdaderos instrumentos de prevención de riesgos y mitigación, antes que una simple herramienta para la eximición de responsabilidad –cuestión que se obtendría, en cualquier caso, con la implementación adecuada de los sistemas de cumplimiento–.
Lograr este último objetivo constituye una tarea de proporciones si consideramos las distintas aristas y complejidades que presenta el derecho ambiental y la criminalización de algunas de sus conductas. Lógicamente, para la modificación de modelos de prevención no basta ya con un ajuste organizacional interno mínimo de las empresas o la adopción de declaraciones de principios. Para asegurar su eficacia, es necesario que los sistemas de cumplimiento contengan mecanismos y herramientas para la prevención eficaz de afectaciones ambientales, y la subsecuente mitigación de aquellas en caso de que se materialicen.
Para efectos de brindar un marco de referencia, el estándar internacional en la materia, establecido por la ISO 37.301, de sistemas de gestión de compliance, establece que para implementar métodos y estrategias de prevención eficaces es necesario que las organizaciones tomen estrategias de contextualización, gobernanza, planificación, soporte, funcionamiento, evaluación y mejora de su sistema de cumplimiento. Dichas medidas resultan fundamentales para la correcta detección de riesgos penales en materia ambiental.
Por otra parte, se debe tener presente que en nuestro país no resulta poco común que grandes empresas se vean involucradas en casos muy mediáticos por sus impactos ambientales. Ahora bien, desde la entrada en vigor de las modificaciones a la Ley 20.393, estas situaciones podrían dar paso a la aplicación de penas contundentes y sanciones aún más gravosas para las empresas, que pueden afectar no solo su reputación, sino también sus resultados económicos.
Así las cosas, y habida consideración del principio de legalidad en materia penal y la redacción de los tipos penales en materia ambiental, la actualización de los sistemas de cumplimiento en esta materia requiere minuciosidad y acuciosidad para la detección de verdaderos riesgos de incumplimiento en materia penal y no de meras infracciones administrativas.
Lo anterior constituye un obstáculo considerable si advertimos principalmente los siguientes factores: (i) los procesos que desarrollan las empresas relacionados a aspectos ambientales usualmente adolecen de complejidades técnicas relevantes, que deben ser asimiladas de forma previa a la imposición de medidas preventivas para no afectar la operación de la empresa; (ii) la diversidad de cuerpos normativos que imponen obligaciones a las empresas en materia ambiental, en conjunto con la infinidad de operaciones que ejecuta una empresa podrían impactar al medio ambiente; (iii) la diversidad de sectores de la industria que mantienen actividades vinculadas al medio ambiente, y la subsecuente externalización de servicios; y, (iv) la especificidad de los tipos penales ambientales.
En virtud de lo señalado, resulta bastante evidente que la trazabilidad de las actividades de las empresas y la transparencia en la gestión son esenciales para el desarrollo de un compliance ambiental eficaz. Las personas jurídicas deben poder demostrar que han implementado todas las medidas preventivas necesarias para evitar la comisión de delitos ambientales en el marco de sus actividades. Esto incluye la documentación detallada de sus procesos operacionales, productivos, de relacionamiento con autoridades y manejo de residuos, la asignación de roles y responsabilidades claras en materia ambiental, junto con una supervisión constante de la aplicación de las medidas de prevención y, en caso de ser necesario, de mitigación y reparación ambiental.
Un sistema de cumplimiento ambiental debe, por lo menos, considerar aspectos tales como: (i) la identificación de riesgos ambientales, por medio de un análisis exhaustivo de sus operaciones, especialmente cuando sus actividades puedan potencialmente impactar de forma considerable el medioambiente; (ii) la identificación y categorización de todas las regulaciones ambientales aplicables a las operaciones de la empresa; (iii) la capacitación periódica a los colaboradores en todos los niveles de la empresa, especialmente aquellos vinculados a los procesos que generen mayores riesgos en materia ambiental, y traspasar este deber a las empresas contratistas vinculadas a dichas actividades; (iv) la implementación de medidas de contingencia para los riesgos que pueden materializarse; y, (v) el monitoreo constante de la ejecución y desempeño del sistema de cumplimiento ambiental, para desplegar oportunamente las mejoras y correcciones necesarias.
Lógicamente, este trabajo deberá contemplar la preparación de las matrices de riesgo correspondientes, protocolos y políticas adecuadas, según lo establecido en la ya mencionada ISO 37.301. A ello debe añadirse un elemento imprescindible: la función de cumplimiento, que bien puede recaer en un individuo o un conjunto de personas encargadas de implementar y supervisar el sistema de cumplimiento.
En definitiva, el compliance ambiental plantea un reto significativo, pero aplicando los mecanismos adecuados, permitirá abordar de forma exhaustiva y concisa los riesgos que puedan surgir dentro de las empresas, prevenir eficazmente la generación de daños al medio ambiente y, como resultado de aquello, eximir o atenuar la responsabilidad penal a las personas jurídicas que hubieren llevado a cabo los procesos necesarios para implementar sus sistemas de cumplimiento de manera efectiva.