Hace algunos días, se llevó a cabo la 30.ª edición del Congreso de Libre Competencia organizado por el Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comercio Internacional (IBRAC). En ese contexto, tuve el privilegio de participar en uno de sus paneles de discusión, comentando las particularidades del enfoque que ha adoptado la jurisprudencia chilena respecto de la aplicación de la normativa de libre competencia a los organismos públicos. Parte de dicho análisis es el que comparto a continuación. Para su desarrollo, recibí el valioso apoyo de nuestra Directora, Catalina Iñiguez.
Si se evalúa el derecho comparado, particularmente las experiencias de Latinoamérica, Estados Unidos y la Unión Europea, se advierte rápidamente que el caso chileno ofrece un ejemplo único sobre la aplicación del derecho de la libre competencia a los organismos públicos. Esta aplicación ha estado marcada por una evolución jurisprudencial que ilustra los desafíos que se enfrentan para alcanzar un adecuado equilibrio entre la regulación sectorial y la libre competencia.
Desde la perspectiva institucional, Chile cuenta con tres entidades principales dedicadas a la aplicación de la normativa de defensa de la libre competencia contenida en el Decreto Ley N°211 de 1973 (“DL 211”). Por una parte, encontramos la Fiscalía Nacional Económica, agencia autónoma encargada de investigar posibles infracciones a dicha normativa; por otra parte, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), que tiene por función resolver casos contenciosos y no contenciosos referidos a la materia, cuyas decisiones pueden ser revisadas por la Excma. Corte Suprema.
Históricamente, un principio fundamental en este sistema ha sido la sujeción de las decisiones de los organismos sectoriales a la revisión de las autoridades de libre competencia. Esta es una particularidad del sistema chileno de defensa de la competencia.
En concreto, la jurisprudencia de las antiguas comisiones antimonopolios, así como del TDLC y de la Excma. Corte Suprema, ha sido consistente en reconocer que las decisiones de los organismos públicos, incluso cuando ejercen funciones administrativas, pueden tener efectos anticompetitivos; por ejemplo, por la vía de generar barreras de entrada, asignar de manera inadecuada insumos esenciales, facilitar colusiones, desincentivar la innovación o concentrar los mercados.
Ahora bien, al momento de dar aplicación práctica a esa premisa, la jurisprudencia del TDLC y la Excma. Corte Suprema ha seguido una evolución, que, en términos generales, se puede categorizar en dos etapas.
Una primera etapa que se puede denominar expansiva, se desarrolló desde los años 2004 -año de creación del TDLC- al 2009, y se caracterizó por una interpretación amplia sobre la aplicación del derecho de la competencia a las actuaciones de los organismos sectoriales. Una clara demostración de ello es una de las primeras decisiones del TDLC, la Sentencia N°11/2004, en la que éste sostuvo que incluso los actos administrativos dictados en ejercicio de las atribuciones legales de los organismos públicos debían respetar las normas de libre competencia establecidas en el DL 211. Para sostener dicha interpretación, el TDLC se basó principalmente en la naturaleza de orden público de la normativa de libre competencia y en la circunstancia de que la normativa de protección de la competencia forma parte del bloque de legalidad que obliga a todos los organismos públicos, en cumplimiento del principio constitucional de juridicidad.
Luego, de 2009 en adelante, podemos describir una segunda etapa que se ha caracterizado por el establecimiento de fronteras y de matices en los análisis relativos a la aplicación de la libre competencia a las actuaciones de los órganos de la administración del Estado. Precisamente, la Excma. Corte Suprema comenzó a introducir restricciones a la visión expansiva, desarrollando una jurisprudencia que ha establecido límites a la intervención del TDLC en relación a los actos de los organismos sectoriales.
A este respecto, se pueden destacar tres casos emblemáticos que marcan nítidamente esta evolución, cada uno de los cuales ha generado una forma de razonamiento que ha modificado la forma de analizar los casos por parte del TDLC, en esta segunda etapa relativa a la sujeción a la libre competencia de los órganos de la administración del Estado:
1. El caso JAC relativo a las potestades regladas de los órganos administrativos: La Dirección General de Aeronáutica Civil (“DGAC”) había diseñado un sistema de adjudicación de derechos de tráfico aéreo basado únicamente en el criterio de mayor pago, lo que, en opinión del TDLC, favorecía a los incumbentes por sobre eventuales nuevos entrantes. Frente a esta situación, en la Sentencia N°81/2009, el TDLC ordenó a la DGAC modificar las bases de licitación de frecuencias aeronáuticas para incorporar criterios pro-competitivos. Sin embargo, la Excma. Corte Suprema revocó la decisión adoptada, señalando que el TDLC no podía imponer a un órgano de la administración del Estado actuar en contradicción con lo ordenado en su ley sectorial −en este caso, la normativa aeronáutica que imponía a la DGAC potestades regladas−, pues con ello se violaría el principio de juridicidad. Agregó la Corte que si el TDLC estima que una ley sectorial contempla obligaciones con efectos anticompetitivos, al TDLC sólo correspondería recomendar una modificación normativa en uso de las facultades contempladas en el artículo 18 N°4 del DL 211.
Desde entonces, en los casos en los que se analiza la sujeción a la libre competencia de una autoridad pública que ejerce potestades regladas, el TDLC limita su intervención a recomendaciones de cambios normativos pero no impone a los entes estatales involucrados la obligación de modificar su comportamientos en aras de cumplir la libre competencia, como ha sucedido por ejemplo, en el Caso Revisión Técnica II (Sentencia N°138/2014), Caso Cuotas de Pesca para Empresas Pequeñas y Medianas (Sentencia N°177/2021) y Caso Casinos (Resolución N°79/2023).
2. El caso Naviera Valdivia relativo a las potestades discrecionales de los órganos administrativos: Por medio de la Sentencia N°121/2012, el TDLC sancionó a los Ministerios de Obras Públicas y de Transportes y Telecomunicaciones por diseñar un proceso de licitación que habría favorecido el abuso de posición dominante de un concesionario de transporte lacustre y fluvial, al permitir su integración vertical (en los segmentos de terminal y de transporte) y el cobro de tarifas exclusorias en perjuicio de sus competidores transportistas. Así, implícitamente, el TDLC decidió que el ejercicio de facultades discrecionales por parte de tales Ministerios no había sido consistente con el DL 211 y, por lo mismo, ordenó realizar cambios para futuros procesos licitatorios. Ahora bien, la Excma. Corte Suprema revocó esta decisión al concluir que los Ministerios habrían actuado lícitamente puesto que los objetivos sectoriales por ellos perseguidos, como la conectividad fluvial y lacustre y la eficiencia de los servicios de transporte en favor de la comunidad, prevalecían sobre las restricciones a la competencia observadas. Este precedente obligó al TDLC a adoptar en adelante un enfoque más complejo frente al análisis de potenciales infracciones a la libre competencia en el ejercicio de potestades discrecionales de órganos de la administración, lo que ha decantado en que el TDLC exija modificaciones a actos administrativos sólo en cuanto éstos afecten a la libre competencia y, además, sean desproporcionados en relación con los fines sectoriales correspondientes. Así, siguiendo este estándar, el TDLC suele determinar primero si la actuación de la Administración ha contrariado el DL 211; y, en caso afirmativo, entra a ponderar esa afectación con la razonabilidad de la medida en atención a los objetivos sectoriales, lo que le obliga a razonar en términos de los fines de la regulación sectorial.
En esa misma línea por ejemplo se pronunció el TDLC en el Caso Fonasa (Resolución N°61/2021), cuando concluyó que los términos de una licitación de ese organismo que se cuestionaban por impedir la entrada al mercado de ciertas farmacias eran lícitos, pues éstos debían equilibrar los objetivos de política pública sectorial con la protección de la competencia. Sobre esa base, el TDLC aceptó como proporcionados a tales objetivos los requisitos que limitaban la participación de pequeñas farmacias en aras de garantizar el acceso equitativo a medicamentos a lo largo del país que perseguía Fonasa por medio de la licitación.
3. El Caso Registro Civil relativo a la adjudicación de procesos de licitación pública: El TDLC consideró que la exclusión de un oferente en un proceso de licitación para la provisión de los servicios para un nuevo sistema nacional de identificación había sido adoptada de manera discriminatoria, sin apego a las bases de licitación, y que ello había afectado la libre competencia, lo que obligaba a repetir la adjudicación en base a criterios que respetaran la competencia. No obstante, la Excma. Corte Suprema nuevamente revocó lo resuelto por el TDLC y determinó, en cambio, que dicha controversia era competencia exclusiva del Tribunal de Contratación Pública (“TCP”). Desde entonces, en lo que se refiere a procesos de licitación pública, el TDLC limita su análisis al diseño de las bases de licitación, revisando que éstas establezcan condiciones mínimas de rivalidad en el mercado; ello, en el entendido que los eventuales problemas de competencia que afecten a un proceso licitatorio deben observarse en el diseño de sus bases, pues los demás actos administrativos serían sólo el reflejo de la sujeción a estas últimas y, por ende, accesorios al buen o mal diseño adoptado. El TDLC ha dejado de pronunciarse, en cambio, sobre aquellas conductas de los órganos estatales que se producen entre la aprobación de las bases de licitación pública y su adjudicación, entendiendo que las controversias que pudieran darse en esta etapa son de competencia exclusiva del TCP.
En este sentido se pueden revisar, entre otros, el Caso Centro Judicial de Chillán (causa Rol C N°368-2019) y el Caso Hospital Digital (causa Rol C N°372-2019).
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En definitiva, la interacción jurisprudencial entre el TDLC y la Excma. Corte Suprema ha ido delineando evolutivamente los límites aplicables a la sujeción de los órganos de la administración del Estado al derecho de la libre competencia. Este modelo evolutivo es una referencia esencial para quienes estudian la intersección entre regulación y competencia, pues deja en evidencia su carácter dinámico y el rol esencial del análisis de la jurisprudencia en su comprensión.
Este enfoque además distingue a Chile de otras jurisdicciones, como Europa, Estados Unidos y otros países latinoamericanos (salvo Perú), donde la aplicación del derecho de la competencia a organismos sectoriales es sustancialmente más restringida.