1. Introducción
En el último tiempo, los mercados laborales han ganado protagonismo en el escrutinio de las autoridades de libre competencia a nivel mundial y, en cierta medida, también a nivel nacional. Si bien tradicionalmente las autoridades habían centrado su atención en los mercados de productos, últimamente se ha reconocido que los mercados laborales son un mercado más objeto de la normativa de libre competencia, y que el funcionamiento competitivo de los mismos no sólo redunda en mejores condiciones laborales para los trabajadores, sino también en mejoras en la productividad, en la innovación, en la creación de nuevos negocios y, en definitiva, en un mayor bienestar de los consumidores.Muestra clara de lo anterior es la reciente regulación emitida por la Federal Trade Commission de Estados Unidos (“FTC”) el 23 de abril pasado, que prohíbe, en términos generales, las cláusulas de no competencia en las relaciones laborales. Esta nueva regulación, que entrará en vigencia a partir del 4 de septiembre del presente año, destaca por su originalidad al abordar este tipo de cláusulas, no sólo en el contexto del análisis de operaciones de concentración –esto es, como restricciones accesorias a un acuerdo procompetitivo, enfoque comúnmente adoptado por las autoridades de competencia ante este tipo de cláusulas–, lo que, sin duda, no sólo contribuirá a otorgar mayor certeza jurídica en torno a esta temática en Estados Unidos, sino que, muy probablemente, influirá en el análisis que las autoridades de competencia de otros países realicen sobre la materia.
2. La nueva regulación de la FTC
2.1 Las cláusulas de no competencia y sus efectos en los mercados laborales
Las cláusulas de no competencia son aquellas en virtud de las cuales se impide que los colaboradores de una empresa puedan trabajar para una empresa competidora o iniciar un negocio que compita con su empleador, luego de terminada la relación laboral, por un plazo determinado o, incluso, de manera indefinida.La regulación de la FTC nace a partir de la preocupación de que este tipo de cláusulas afectaría negativamente las condiciones competitivas en los mercados laborales, suprimiendo la movilidad laboral y limitando con ello el match eficiente entre empleadores y trabajadores. Estudios realizados por la FTC demostrarían que estas cláusulas disminuirían las ganancias de los empleados, así como también dificultarían su posibilidad de obtener mejores condiciones laborales, ya que los empleadores no se verían en la necesidad de competir por retener talento.Según las conclusiones alcanzadas por la FTC, los efectos negativos de este tipo de cláusulas incluso alcanzarían los mercados de productos y servicios en los que participan las empresas empleadoras, porque se limitaría o reduciría la creación de nuevos negocios y la innovación. En efecto, se limitaría o reduciría la creación de nuevos negocios, pues es común que éstos surjan a partir de trabajadores que se independizan y comienzan nuevas empresas en la industria en que se desempeñaban en su anterior empleo. Desde otro punto de vista, al incorporar cláusulas de esta naturaleza, también se crearían barreras de entrada, puesto que se dificultaría considerablemente para nuevos entrantes a un determinado mercado la búsqueda de trabajadores con experiencia que puedan desarrollarse en el área.En cuanto a la innovación, las referidas cláusulas impedirían, según la FTC, que extrabajadores comenzaran sus propios negocios, oportunidad en que podrían desarrollar nuevas ideas, que quizá no pudieron explorar libremente en sus empleos. Además, al dificultar un adecuado match entre trabajador y empleador, sería más difícil para los trabajadores encontrar un empleo en que puedan desarrollar al máximo sus habilidades e ideas. Conforme lo advierte la FTC, se debe considerar, asimismo, que, al reducir la movilidad laboral, se limitaría también el traspaso de conocimiento entre empresas limitando la polinización cruzada de ideas.Lina Khan, presidenta de la FTC, se pronunció sobre este tema con motivo del anuncio de la nueva regulación, señalando que “[l]as cláusulas de no competencia mantienen los salarios bajos, suprimen las nuevas ideas y restan dinamismo a la economía estadounidense, incluidas las más de 8.500 nuevas empresas que se crearían al año una vez prohibidas las cláusulas de no competencia”.
3. Contenido de la nueva regulación de la FTC
La nueva regulación de la FTC establece una prohibición total de las cláusulas de no competencia en los contratos laborales de todos los empleados, sin distinción, incluyendo aquellos que se consideran ejecutivos senior–esto es, aquellos trabajadores de los más altos niveles de autoridad en una organización, con poder de decisión y que cumplen ciertos requisitos mínimos de remuneración anual, según lo define la misma regulación–.Respecto de los ejecutivos senior, sin embargo, las cláusulas de no competencia ya existentes a la fecha de entrada en vigor de la regulación, mantendrán su vigencia. Según indica la FTC, la diferencia recién reseñada se justifica toda vez que los ejecutivos senior se encuentran en una mejor posición para negociar los términos de su contrato, contando, en muchas ocasiones, con asesoría letrada y, además, suelen negociar una remuneración más alta u otras condiciones contractuales (planes de incentivos, bonos, premios en acciones, indemnizaciones por despido, entre otras) a cambio de consentir en una cláusula de no competencia. Por ello, se estima que no habría una conducta explotativa o coercitiva respecto de esos trabajadores en particular, sin perjuicio de la afectación que estos acuerdos producen en la competencia, según se expuso anteriormente, razón que lleva a incluirlos en la prohibición a futuro de nuevas cláusulas de no competencia.En el caso de que existan cláusulas de esta naturaleza pactadas para trabajadores que no sean ejecutivos senior, la nueva regulación señala que no serán ejecutables, imponiéndole al empleador la obligación de dar aviso de ello a los respectivos trabajadores, calificando como un acto de competencia desleal el ejecutarlas en contra de lo dispuesto en la nueva regulación.
4. Situación en Chile
En Chile, las autoridades también han manifestado su preocupación por la competencia en los mercados laborales. En efecto, el Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, en el último Día de la Competencia, organizado por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) en diciembre de 2023, se refirió específicamente a esta materia, señalando que los “[m]ercados laborales competitivos son fuente de meritocracia y movilidad social; permiten a las empresas atraer y retener talentos y, por su parte, a los trabajadores llevar sus capacidades a quien les ofrezca las mejores condiciones para desarrollarlas”, agregando que en Chile “la institucionalidad de libre competencia cuenta con plena competencia para conocer acerca de conductas que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia en los mercados laborales, o que tiendan a producir dichos efectos”.En línea con lo anterior, en la última Cuenta Pública del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, realizada el 13 de mayo pasado, se trató la relación entre el mercado laboral y la libre competencia, reafirmando que los mercados laborales sí competen a las autoridades de libre competencia, en la medida que son mercados como cualquier otro. Además, se analizó su relación con el bien jurídico protegido por la normativa de libre competencia, afirmándose que esta rama del derecho contribuiría de manera indirecta a un mayor bienestar de los trabajadores, dado que en la medida de que exista mayor competencia habrá mayor crecimiento económico, lo cual a su vez posibilita la creación de nuevos empleos y mejores condiciones laborales. En cuanto al caso específico de las cláusulas de no competencia, cabe señalar que en nuestro país no existe una normativa similar a la nueva regulación de la FTC. Sin embargo, en materia de operaciones de concentración, se han establecido límites para que la estipulación de cláusulas de no competencia laborales se considere ajustada a la normativa de competencia. Para ello, se ha estimado que no deben extenderse más allá de lo estrictamente necesario para garantizar la efectividad de una operación principal y que deben ser proporcionales a tal efecto en términos de duración, contenido y ámbito geográfico (véase aquí un ejemplo).
5. Conclusión
Se espera que la nueva regulación estadounidense tenga un impacto relevante tanto en el mejoramiento de las condiciones laborales de los trabajadores, así como también para potenciar la innovación y la creación de nuevos negocios, resultando, todo ello, en mayor competencia en los diversos mercados de servicios y productos, en beneficio último de los consumidores.La nueva regulación de la FTC contribuirá, además, en términos de certeza jurídica, al abordar de manera directa y detallada esta temática y, muy probablemente, inspirará el análisis y futuro actuar de las autoridades de competencia de distintas jurisdicciones.Sin duda, todas las miradas se dirigen al país norteamericano, a la espera de evaluar los efectos que generará la entrada en vigor de la nueva regulación y así determinar si es este el camino a seguir en una de las materias que impactan la relación entre el derecho de la libre competencia y los mercados laborales, como lo son las cláusulas de no competencia. tiene menú contextualPárrafo