Dicho en términos sencillos, el Código Penal chileno sanciona penalmente al director o gerente de una sociedad anónima ―incluyéndose en esta categoría a los ejecutivos principales― que personalmente (directa o indirectamente) se interesare en cualquier negociación que involucre a la sociedad, incumpliendo el tratamiento establecido por la Ley sobre Sociedades Anónimas para resolver los conflictos de interés (Art. 240, inc. 7, Cód. Penal). Se trata de un delito económico previsto en la reciente Ley de Delitos Económicos, N°21.595, que podrá generar responsabilidad penal a las personas jurídicas cuando entren en vigor las modificaciones a la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, N°20.393, a partir de septiembre del presente año.
El delito de negociación incompatibleforma parte de los llamados delitos societarios. A diferencia del delito de administración desleal, que también integra esa categoría, la negociación incompatible no requiere la producción de un daño patrimonial a la sociedad ni a los accionistas minoritarios. Para su configuración basta que el director o gerente se “interese”, es decir, se “haga parte”, en una operación con partes relacionadas (“OPR”), o que permita que tomen interés las personas que la ley considera como partes relacionadas (sus cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad).
Esta particularidad del delito de negociación incompatible permite considerarlo un “delito de peligro abstracto”, cuya configuración no requiere la lesión efectiva a un bien jurídico ni su puesta en peligro concreta. Por este motivo, algunos autores consideran que esta clase de ilícitos no cumplen con dos de los principios jurídico-penales básicos. A saber, por un lado, el “principio de lesividad”, que condiciona la intervención penal del Estado a una puesta en peligro real y concreta a los bienes jurídicos protegidos y, por otro lado, el “principio de ultima ratio”, que considera que el Estado solo puede recurrir al Derecho Penal como medio de control social en última instancia, debido a las severas injerencias en las libertades individuales que representan las sanciones que le son propias (las penas de cárcel). Los problemas de legitimidad de este delito se advierten con claridad si se piensa que podrá ser perseguido penalmente el gerente que se interesa personalmente en el contrato que mantiene la empresa que representa con un proveedor, incluso si la operación resulta beneficiosa para el patrimonio de la sociedad ―permitiendo generar dividendos más elevados a los accionistas―, si es que el gerente incumplió los requisitos impuestos por la Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”) para realizar esta operación.
No obstante, consideramos que las normas penales deben interpretarse en el contexto de la sociedad específica en donde se aplican. En efecto, debido al tamaño del mercado chileno, existe una probabilidad importante de que los directores y gerentes tengan posiciones similares en compañías relacionadas y de que puedan tener un interés personal en los negocios de empresas que administran o representan. Esta circunstancia implica que las conductas de negociación incompatible pueden ser especialmente graves en este contexto, desencadenando distorsiones de mercado y conductas reñidas con la libre competencia, que podrían atentar contra el crecimiento sostenible de la economía. Asimismo, el delito de negociación incompatible puede interpretarse como una respuesta a la ausencia de una sanción penal específica en la LSA al incumplimiento de los mecanismos para resolver legalmente los conflictos de interés que puedan existir (Arts. 44 y 146 y ss., LSA).
A partir de todo lo expuesto, se advierte que, para reducir al mínimo el riesgo de comisión del delito de negociación incompatible, es indispensable para las empresas cumplir exhaustivamente los mecanismos de resolución de conflictos de interés y OPRs, previstos en el Art. 44 LSA (para las sociedades anónimas cerradas) y en el Art. 146 LSA (para las sociedades anónimas abiertas y especiales). Solo de esta manera podrán actuar dentro del ámbito que en Derecho Penal se conoce como “riesgo permitido”. En este sentido, adquiere especial relevancia para las sociedades anónimas abiertas y especiales la NCG N°501, dictada por la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”), que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre y que elevará las exigencias concernientes a las Políticas de Operaciones Habituales. Estas permiten a estas sociedades eximirse del complejo proceso de autorización de OPRs previsto en el Art. 147 de la LSA y agilizar su operatividad comercial.
Según la NCG N°501, a partir del próximo 1 de septiembre las Políticas de Operaciones Habituales deberán cumplir con los siguientes requisitos: (i) laempresa debe justificar la necesidad de contar con esta política, atendiendo a las circunstancias particulares de la sociedad; (ii) deben indicarselas características que deben reunir las operaciones habituales para quedar comprendidas dentro de la política (las contrapartes de las operaciones, los montos máximos y el carácter ordinario de la operación en relación al giro social); (iii) deben preverse mecanismos de control de las operaciones, incluyendo el nombramiento de un encargado del cumplimiento y de mecanismos de divulgación. Por último, (iv) la CMF prescribe que las sociedades que posean valores inscritos en el registro que lleva la Comisión deberán elaborar y difundir un reporte semestral de las OPRs que hubieran realizado, independientemente de que se hayan hecho, o no, al amparo de la Política de Operaciones Habituales.
En conclusión, el delito de negociación incompatible de directores y gerentes es una preocupación creciente en el ámbito empresarial chileno, especialmente con las nuevas disposiciones establecidas en la Ley de Delitos Económicos. Este delito no requiere necesariamente la producción de un daño patrimonial para ser configurado, lo que puede generar debates sobre su legitimidad y aplicación. Sin embargo, dada la existencia de conflictos de interés en empresas relacionadas y la necesidad de promover la transparencia en las operaciones comerciales y financieras, se vuelve crucial la implementación rigurosa de mecanismos para resolverlos, en cumplimiento de la LSA. Con la entrada en vigor de la NCG N°501 el próximo 1 de septiembre, las empresas deberán reevaluar sus procedimientos en materia de gobiernos corporativos y ajustarse a estos nuevos requisitos para asegurar el cumplimiento de la normativa vigente y mitigar los riesgos penales asociados a este tipo de conductas.
*Bernarda Muñoz es abogada argentina, Máster(LL.M.), Doctora en derecho (Ph.D.) y certificada en materia de datos personales por la International Association of Privacy Professionals (CIPP/E).Actualmente no está habilitada para ejercer en Chile. Esta columna es meramente informativa y no puede ser considerada como asesoría legal.