Una de las ambiciosas reformas legales ambientales anunciadas recientemente por el gobierno es la modernización de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”). En esta columna, reseñaremos algunos de los principales cambios que introduce dicho proyecto de ley, ingresado a la Cámara de Diputadas y Diputados a través de boletín N°16553-12, que “Fortalece y mejora la eficacia de la fiscalización y el cumplimiento de la regulación ambiental a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente, modificando al efecto el artículo segundo de la ley N°20.417” (“el Proyecto”).

El Proyecto modifica distintas materias, entre ellas, destacan:

• Se modifican los incentivos al cumplimiento, destacando el aumento de exigencias de los Programas de Cumplimiento (“PDC”).
• La obligatoriedad de los Planes de Reparación (“PDR”).
• El aumento de las sanciones, ya sea por los cambios en el rango de las multas aplicables, como el agravamiento de infracciones.
• Se amplían los poderes de la SMA para suspender autorizaciones de funcionamiento.
• Se reconocen vías alternativas a la sanción para infracciones de baja entidad.
• Se crea un procedimiento simplificado para infracciones leves.
• Se incorpora la posibilidad de incautación por funcionarios fiscalizadores.

Atendida la extensión y diversidad de tales modificaciones, acotaremos nuestro análisis a los primeros cuatro temas, vale decir: incentivos al cumplimiento, Planes de Reparación, sanciones y poderes cautelares de la SMA.

Modificaciones en incentivos al cumplimiento:

Con relación a los incentivos al cumplimiento, existen importantes modificaciones en materia de Programa de Cumplimiento (“PDC”) y Autodenuncia (“AD”).

En materia de PDC, en general, aumentan las exigencias normativas para su aplicación y se reconocen prácticas administrativas que se han ido incorporando en los hechos.

Así, por ejemplo, a los actuales criterios de integridad, verificabilidad y eficacia, se suma el principio de adicionalidad para la aprobación de PDC que, conforme lo indica el Mensaje del Proyecto, se orienta a “que el infractor no solo regrese a un estado de cumplimiento ambiental, sino que mejore la situación generada por la infracción y sus efectos”. Además, se explicita que los titulares deben incorporar mejoras dirigidas a evitar incumplimientos futuros.

Por otro lado, se regula expresamente que no procederá este incentivo respecto de cargos con imputación de daño ambiental y, además, se incorpora un nuevo impedimento, esto es, si se ha incumplido un requerimiento del ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”).

También, se indica de manera expresa que la duración de los impedimentos corresponderá a 3 años desde la fecha del acto que impone la sanción, que resuelva la aprobación del PDC, o del incumplimiento del requerimiento de ingreso al SEIA, según corresponda, zanjando las actuales posibles discusiones en torno al cómputo del plazo de los impedimentos.

Por otro lado, se establece como causal de rechazo que el PDC permita continuar la ejecución de proyectos o actividades que se encuentren en elusión, mientras no cuenten con una resolución de calificación ambiental (“RCA”) que lo autorice. Ello, salvo que se trate de proyectos de infraestructura crítica o cuya paralización pueda generar efectos negativos para el medio ambiente y/o la salud de las personas.

Por último, se establece un plazo 6 meses para la aprobación del PDC a partir de su presentación, que podría ampliarse fundadamente hasta por 3 meses adicionales. También, se amplía el plazo de presentación del PDC desde 10 a 15 días.

En materia de AD, mediante una serie de cambios, se busca aumentar su utilización, manteniéndose, en todo caso, el beneficio de exención completa de multa ante primer uso y descuento de 75% o 50% dependiendo de si es el segundo o tercer uso.

Así se clarifica que, para que opere el beneficio de la rebaja de la multa, resulta necesaria: i) la ejecución satisfactoria del PDC; ii) 30 días como plazo para la presentación de la AD, desde que el infractor hubiese tomado conocimiento de los hechos; iii) suministrar información suficiente y verídica respecto de los hechos constitutivos de infracción; y iv) acreditar haber puesto término a la infracción antes de la AD si su naturaleza lo permite; haber contenido, reducido o eliminado sus efectos negativos, o haber adoptado medidas correctivas al respecto.

Adicionalmente, se establece que no procederá la AD a partir del inicio de la investigación, entendiéndose por este la actividad material directa de la SMA destinada a investigar los mismos hechos.

Interesantemente, se establece un beneficio diferenciado para los casos de AD de hechos constitutivos de daño ambiental. En tales casos, de ser aprobada la AD, el infractor deberá presentar un PDR y se aplicaría una rebaja del total de la multa tratándose del primer uso de AD, de un 85% en el caso de la segunda, y de un 70% en el caso de la tercera.

Modificaciones en materia de Planes de Reparación:

En materia de PDR, se cambia el actual modelo de presentación voluntaria a uno donde resulta obligatoria, retornándose al modelo propuesto en el proyecto original de la Ley Orgánica de la SMA.

Conforme al Proyecto, pasaría a constituir una infracción de competencia de la propia SMA la falta de presentación de PDR, su incumplimiento o su rechazo por parte de la autoridad.

También, a propósito del PDR, se establece un beneficio adicional para los casos en que el imputado se allane y presente un PDR antes de la sanción. En tales casos, la multa se reduciría en un 25%.

Por otro lado, se indica que, si el PDR no se presenta o ejecuta de manera satisfactoria, se deberá ejercer la acción por daño ambiental ante el Tribunal Ambiental competente.

A este último respecto, llama la atención que no se haya incluido algún efecto inhibitorio para el ejercicio de dicha acción por parte del Consejo de Defensa del Estado u otros legitimados, desde que se presenta el PDR hasta su aprobación o rechazo. Estimamos que dicha omisión podría suponer complicaciones en la práctica y limitar el posible efecto beneficioso de zanjar tempranamente en sede administrativa la reparación ambiental.

Modificaciones en sanciones:

El proyecto de ley aumenta el rango sancionatorio aplicable a las multas. En concreto, las infracciones gravísimas podrán ser sancionadas hasta con 20.000 UTA (aproximadamente USD 16,7 M) y las graves con hasta 10.000 UTA (aproximadamente USD 8,3 M), en ambos casos duplicándose el límite actual. Por su parte, las infracciones leves podrían ser sancionadas con hasta 5.000 UTA (aproximadamente USD 4,17 M), quintuplicándose el límite legal actual.

En relación con la clasificación de gravedad, se detectan una serie de cambios orientados a agravar infracciones. Por ejemplo, se elimina la distinción entre daño reparable e irreparable, pasando ambas hipótesis a considerarse como infracción gravísima.

A su vez, se reducen los requisitos para considerar como infracción gravísima: i) el impedir, obstaculizar u oponerse a la fiscalización, pues se elimina que dicho actuar sea deliberado. Así como también, ii) la entrega de información falsa u ocultamiento de antecedentes relevantes para encubrir u ocultar una infracción, pues a la fecha, esta clasificación sólo se configura tratándose del encubrimiento de infracciones gravísimas.

Asimismo, pasarían a ser gravísimas las infracciones que se ejecutan al interior de áreas protegidas sin autorización, el incumplimiento de sanciones no pecuniarias, y el incumplimiento de un PDR.

Modificaciones en poderes cautelares de la Superintendencia de Medio Ambiente:

Mediante el proyecto de ley, la potestad cautelar de la SMA se robustece. En particular, se amplían supuestos de aplicación y limitan los casos de autorización previa de tribunales ambientales.

En tal sentido, se reconoce la posibilidad de decretar como medida urgente y transitoria (“MUT”) la suspensión de las autorizaciones de funcionamiento contenidas en “instrumentos de carácter ambiental”, vale decir, no solo respecto de RCA. Además, se incorpora como nuevo presupuesto para su dictación la elusión al SEIA.

También se establece la procedencia de MUT cuando la ejecución u operación de cualquier actividad industrial genere un riesgo grave e inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, caso en que las medidas no podrán extenderse más allá de 3 meses.

Adicionalmente, se elimina la autorización previa del Tribunal Ambiental, para efectos de establecer las medidas provisionales de paralización o suspensión reconocidas en los planes de prevención y/o descontaminación, en la gestión de episodios críticos.   

Reflexiones finales acerca del proyecto:

Finalmente, un factor relevante y relativamente omitido en el Proyecto son las capacidades efectivas de la SMA. Si bien se acotarían sus competencias sancionatorias en materia de ruidos, únicamente a casos regulados con RCA, lo cual alivianaría una importante carga de trabajo del organismo, varias de las normas van en la línea de acotar plazos de tramitación a un estándar notoriamente distinto del actual.

Dicha falencia se vuelve notoria, si se considera que el informe presupuestario del Proyecto, considera un aumento funcionario acotado (18 funcionarios en 3 años).

La escasa dotación funcionaria de la SMA es un problema que ha sido puesto en la palestra pública, que afecta la eficiencia y eficacia en la función del servicio, tanto para presuntos infractores como denunciantes. De hecho, según consta en el Informe final de 100 propuestas para fortalecer el cumplimiento de la normativa ambiental, para que la SMA hiciese frente a la demanda al 2025, era necesario aumentar su dotación 2.2 veces.

Así, aunque los objetivos del proyecto y su articulado se orientan a adaptar el servicio a los nuevos requerimientos regulatorios, la creciente demanda ciudadana e integración de las lecciones de la jurisprudencia ambiental en más de una década, nos parece aún pendiente una dimensión presupuestaria para que el fortalecimiento de la fiscalización, sanción y cumplimiento ambiental, se escriban sin interrogantes.