Recientemente, hemos podido constatar el interés de la Fiscalía Nacional Económica (“Fiscalía” o “FNE”) por el uso de cláusulas de nación más favorecida (“Cláusulas MFN”, por las siglas del concepto en inglés, ‘most favoured nation’) en ciertas plataformas digitales, particularmente de hotelería y de restaurantes. En ambos casos, la agencia de competencia nacional constató potenciales riesgos o efectos nocivos para la competencia en su uso. Si bien dichos pronunciamientos constituyen razonamientos novedosos para nuestra institucionalidad, van en línea con el desarrollo que la materia ha tenido a nivel comparado y con la discusión ―aún vigente― sobre los efectos en la competencia que las Cláusulas MFN producen en determinados mercados digitales.
Las Cláusulas MFN y los mercados digitales
Las Cláusulas MFN han sido definidas como aquellas disposiciones contractuales a través de las cuales un proveedor se compromete a ofrecer y garantizar las mejores condiciones de precio a determinado intermediador, en comparación con el resto de los canales de venta. En simple, al incorporar Cláusulas MFN, el intermediador se asegura que otro intermediador no recibirá condiciones más favorables.
En general, se identifican dos tipos de Cláusulas MFN: aquellas amplias, que prohíben ofrecer mejores condiciones en cualquier otro canal de venta que no sea el beneficiado por la Cláusula MFN; o bien, aquellas más limitadas, que se circunscriben a ciertos canales.
Desde la óptica del derecho antimonopolios, se ha estimado que, en general, las Cláusulas MFN a priori no atentan contra las normas de libre competencia e, incluso, que pueden generar eficiencias significativas de cara al consumidor. Así, por ejemplo, la literatura ha considerado como posibles eficiencias (i) la reducción de comportamientos de free-riding; (ii) la mitigación de problemas de hold-up; (iii) la reducción de costos de transacción y de renegociación; y, (iv) la reducción del retraso en las transacciones. La determinación de si son perjudiciales o beneficiosas para los consumidores, dependerá, en definitiva, de las dinámicas específicas del mercado en cuestión, y de la posición que en él tengan sus beneficiarios ―esto es, típicamente el intermediador a cuyo favor se establece la cláusula―[1]. Se requiere, por tanto, un análisis caso a caso, en el que se ponderen en concreto los posibles riesgos o eficiencias asociadas a su aplicación.
Previo al desarrollo de la economía digital, se habían conocido pocos casos relativos al uso de este tipo de cláusulas. No obstante, de forma más reciente, hemos podido constatar que, en materia de mercados digitales, el uso de Cláusulas MFN ha sido fruto constante de preocupación tanto para la teoría económica como para las autoridades de competencia a nivel comparado, por los efectos que estas cláusulas puedan causar en ciertas industrias, dadas las características y dinámicas propias de las plataformas digitales.
Así, se ha observado que las Cláusulas MFN pueden potenciar ciertos efectos negativos en la competencia, en particular: (i) desincentivar la competencia por precio entre minoristas, lo que podría reducir la competencia intra-marca; (ii) dificultar el ingreso o la expansión de intermediadores ―por verse impedidos de ofrecer mejores precios o condiciones―, restringiendo la competencia inter-marca; y, (iii) afectar la innovación[2]. Dichos riesgos pueden verificarse cuando las Cláusulas MFN son impuestas como restricciones verticales por agentes económicos con poder de mercado.
A su vez, se ha sostenido que el uso de Cláusulas MFN en plataformas digitales puede incrementar la ocurrencia de riesgos coordinados, derivados de la simetría de costos y la baja diferenciación de precios. En ese sentido, se ha entendido que éstas pueden facilitar prácticas colusorias entre los proveedores de la plataforma (mas no en los minoristas).
Por ello, no sorprende que la Fiscalía haya enfocado su atención en este tipo de cláusulas en dos casos recientes: plataformas de delivery de restaurantes y plataformas asociadas al mercado del hospedaje, según veremos a continuación.
Pronunciamientos recientes de la FNE
En diciembre de 2023, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“Tribunal” o “TDLC”) aprobó tres acuerdos extrajudiciales (“Acuerdos Extrajudiciales”) presentados por la FNE y tres plataformas de reparto ―Uber Eats, PedidosYa y Rappi (en conjunto, “Plataformas”)―, poniendo así término a la investigación llevada a cabo por la autoridad respecto a la existencia y legalidad de ciertas cláusulas contenidas en los contratos entre las Plataformas y los restaurantes.
Concretamente, en el transcurso de su investigación, la FNE constató la presencia generalizada de Cláusulas MFN o cláusulas de paridad de precios en los términos y condiciones, contratos o acuerdos entre las Plataformas y los restaurantes, así como la presencia acotada de cláusulas de exclusividad o semi-exclusividad. Al respecto, la Fiscalía señaló que, en su apreciación, “las Cláusulas de Nación Más Favorecida pueden generar efectos y/o riesgos nocivos en la competencia en los mercados. En el presente caso, dichos efectos y/o riesgos se asocian a la disminución de la competencia entre Plataformas Digitales de Restaurantes, así como a la exclusión de Plataformas competidoras actuales o potenciales, todo ello, a su vez, en perjuicio de los consumidores”. Lo anterior, de acuerdo con la FNE, iría en línea con los criterios de su propia Guía para el Análisis de Restricciones Verticales de 2014.
En atención a los riesgos identificados por la Fiscalía respecto a las Cláusulas MFN y con el objeto de cerrar la investigación en curso, las Plataformas se obligaron a eliminarlas, así como cualquier otro tipo de cláusula o condición comercial que impida o restrinja a los restaurantes asociados ofrecer sus productos a precios más bajos en otros canales de ventas ―tales como plataformas competidoras o canales propios, con o sin reparto―. Asimismo, las Plataformas asumieron el compromiso de no implementar las referidas cláusulas en el futuro, facultándose, de todas formas, la posibilidad de revisar con la FNE la continuidad de la medida después de tres años.
Por otro lado, a principios de abril del presente año, la Fiscalía publicó su Informe Final del Estudio sobre el Mercado del Hospedaje (“Informe Hospedaje FNE”)[3], en virtud del cual recomendó una serie de medidas para aumentar la competencia en dicho sector y modernizar su regulación, promoviendo la formalización de las plataformas digitales que operen en él.
En el marco de su investigación, la FNE examinó si las Cláusulas MFN incluidas en las condiciones contractuales fijadas entre las Online Travel Agencies (“OTA”) y los alojamientos eran relevantes desde la perspectiva del mercado chileno. En ese sentido, constató que “[e]ncontramos que este era efectivamente el caso. Observamos, por una parte, que existían OTA importantes en términos de sus participaciones de mercado. Asimismo, constatamos que más de la mitad de los agentes que conformaron nuestra muestra de alojamientos indicaron tener algún tipo de CNMF con alguna de las principales OTA, lo que señaló un importante uso de este tipo de cláusulas en los acuerdos entre alojamientos y OTA. Finalmente, brindando apoyo adicional a esta observación, un análisis de los precios de los alojamientos indicó que éstos se comportan acorde a la restricción vertical que imponen las cláusulas”.
Como consecuencia de dicho análisis, el Informe sugiere abrir una investigación en el mercado del hospedaje, con el objeto de analizar la conveniencia y efectos de las Cláusulas MFN relacionadas a plataformas digitales. La resolución de cierre, de 3 de abril de 2024, da cuenta de que dicha investigación ya fue iniciada por la Fiscalía, encontrándose en desarrollo.
Tratamiento de las Cláusulas MFN en mercados digitales en el derecho comparado
Dada la relevancia creciente de las plataformas digitales y el uso extendido de Cláusulas MFN en ciertos mercados de la misma naturaleza, éstas han sido objeto de escrutinio reciente, tanto por la literatura como por diversas autoridades de competencia a nivel comparado. Ya el año 2017, la Red Europea de Competencia, al estudiar el mercado de hospedaje online, verificó el uso frecuente de cláusulas de este tipo y analizó la potencialidad de éstas para causar riesgos en la competencia, centrando su análisis en la diferenciación de precios y canales de venta y en las comisiones de las OTA.
Desde el año 2010, las Cláusulas MFN han sido objeto de investigación por parte de varias agencias de competencia. Icónicos son los casos en contra de Apple y Amazon, en que la Comisión Europea cuestionó el modelo de agencia utilizado por ambas compañías, que incorporaba el establecimiento de Cláusulas MFN. Mientras que, en uno de los casos, los riesgos identificados fueron de coordinación –la Comisión Europea constató que las partes incurrieron en una práctica concertada–, en el segundo, la Comisión estimó que Amazon había incurrido en un abuso de posición de dominio de tipo exclusorio. Tanto Apple como Amazon se comprometieron a modificar sus acuerdos de agencia, eliminando, a su vez, las Cláusulas MFN.
El mercado del hospedaje online también ha sido objeto de escrutinio profundo por las autoridades locales de competencia europeas –incluyendo las de Reino Unido, Francia, Austria, Italia, Hungría, Suiza y Alemania–, justamente por el efecto que las Cláusulas MFN pactadas entre plataformas de viaje y hoteles pueden producir en la competencia. De particular relevancia han sido los casos de Booking.com (“Booking”) ante la Swedish Competition Authority (“SCA”) y ante el Bundeskatellamt alemán.
En efecto, en 2015, la SCA elaboró un informe preliminar sobre los efectos en la competencia asociados al uso de Cláusulas MFN por parte de Booking con diversos hoteles, identificando los siguientes riesgos: (i) la disminución de incentivos de Booking a ofrecer comisiones bajas a los hoteles (pudiendo ofrecer comisiones más altas), con las consecuentes posibles alzas en los precios de las habitaciones de hotel; (ii) la restricción de la competencia en precios y comisiones entre las distintas agencias de viaje y Booking (al aplicársele a las primeras Cláusulas MFN); y, (iii) la imposición de barreras de entrada para potenciales competidores de Booking, al obstruir su ingreso o expansión (por la vía de competir con comisiones más bajas que Booking). En respuesta al referido informe, Booking asumió una serie de compromisos; entre ellos, abstenerse de aplicar Cláusulas MFN con sus competidores.
Luego, en el año 2021, confirmando la calificación del Bundeskatellamt, el Tribunal Supremo Federal de Alemania consideró que las Cláusulas MFN utilizadas por Booking y los hoteles infringían el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, aduciendo que: (i) el uso de estas cláusulas restringía la competencia inter e intra-marca; y, (ii) no podía estimarse como eficiencia justificativa la evitación del efecto free rider, pues éste no lograba contrarrestar los efectos anticompetitivos producidos en el canal de distribución propio de los hoteles. Estos últimos se debían a que “los hoteles tienen que fijar el precio de sus ofertas online fuera de la plataforma como si estuvieran sujetos a los costes asociados a la venta de habitaciones en la plataforma”.
En paralelo a los referidos pronunciamientos, en una serie de legislaciones nacionales, países de la Unión Europea han restringido (o derechamente prohibido) el uso de Cláusulas MFN en el mercado del hospedaje online. Así ha ocurrido, por ejemplo, en Francia, Austria y Bélgica.
Por otra parte, en el Reino Unido, la Competition and Markets Authority (“CMA”) sancionó en 2022 a la plataforma web de comparación de precios ComparetheMarket, por imponer Cláusulas MFN a los proveedores de seguros de hogar que vendían sus productos a través de su plataforma. Ello, pues la CMA consideró que su establecimiento dificultó que los competidores de ComparetheMarket se expandieran y pudieran desafiar su posición en el mercado; y, asimismo, por haber limitado la presión competitiva entre las aseguradoras, al reducir los incentivos a bajar sus precios. Dicha decisión, no obstante, fue revertida por el Tribunal de Apelación de Competencia del Reino Unido, el que estimó que, si bien la CMA había constatado la aplicación y eficacia de las prácticas en cuestión, no había logrado demostrar su efecto nocivo en la competencia.
Posteriormente, en 2022, la Unión Europea fue un paso más lejos en la materia, al dictar la Digital Market Act (“DMA”). Esta impide a aquellas plataformas que sean calificadas como gatekeepers la celebración de Cláusulas MFN:
“El gatekeeper no impedirá que los usuarios empresariales ofrezcan los mismos productos o servicios a los usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de terceros o a través de su propio canal de venta directa en línea a precios o condiciones diferentes de los ofrecidos a través de los servicios de intermediación en línea del gatekeeper”.
Si bien esta prohibición solo pesa respecto de las plataformas que sean consideradas como gatekeepers, es consistente con la especial atención que las autoridades de competencia le están otorgando a estas cláusulas en los mercados digitales; y, particularmente, con quiénes han afirmado que los riesgos asociados a su uso se ven aumentados en dichos entornos.
Las actuaciones de la FNE son consistentes con las tendencias internacionales en la materia, las que apuntan a una mayor preocupación por los efectos que las Cláusulas MFN pueden acarrear en determinados mercados digitales. En este sentido, si bien es posible que, en determinadas circunstancias, las Cláusulas MFN puedan generar efectos nocivos para la competencia, es importante considerar que éstas también pueden generar eficiencias, las que deben ser ponderadas por las agencias de competencia en sus decisiones. Asimismo, el análisis debe considerar las características y particularidades propias de los mercados digitales en cada mercado analizado.