Las autoridades de libre competencia han puesto cada vez más atención a los intercambios de información en negociaciones en los que la contraparte es un competidor. Es esperable que en la negociación se acceda a información comercialmente sensible y que se realice un proceso de due diligence. De hecho, en una fusión, ello podría contribuir a una integración rápida que evite el deterioro de los activos o permita alcanzar prontamente las eficiencias esperadas.
Con todo, hay riesgos desde la perspectiva de libre competencia que deben ser considerados. Si la transacción se frustra, de no estar regulado el flujo de la información, esta podría ser utilizada por un competidor (el acceso a información comercialmente sensible de un competidor suele ser considerado como un plus factor en conductas coordinadas). Por su parte, si la transacción se concreta, las agencias de competencia se han enfocado en que el acceso a esa información no haya facilitado una integración prematura cuando la operación requería autorización previa (gun jumping por perfeccionamiento anticipado), pues se espera que las partes sigan siendo independientes en sus decisiones estratégicas y continúen operando como si no estuvieran integradas, preservando el ambiente competitivo lo más intacto posible.
Así, las empresas deben tomar los resguardos adecuados que precavan la posibilidad de incurrir en intercambios de información contrarios a la libre competencia. Acuerdos de confidencialidad, con obligaciones de no divulgación o de eliminación de información, parecen ser el punto de partida. Pero ¿es suficiente?
La experiencia muestra que un protocolo de libre competencia que incluya la conformación de un equipo integrado por ejecutivos de cada parte, designados para el solo propósito de la negociación, con asistencia legal, y con o sin la presencia de consultores independientes –lo que se conoce como “Clean Team”– es un mecanismo generalmente idóneo y bien podría decirse, esperable.
Las agencias de competencia han reconocido la eficacia de este mecanismo en particular. En 2018, la Comisión Europea sancionó con 125 millones de euros a la empresa de telecomunicaciones Altice, por haber accedido anticipadamente a información comercial sensible de su rival (indiciario de un cese en la independencia entre ellas), reprochando directamente la falta de mecanismos de Clean Teams (Altice/PT Portugal [M.7993]).
Asimismo, por medio de acciones de advocacy, la OECD, y autoridades de competencia de Reino Unido, Estados Unidos, Brasil y México han validado los Clean Teams como mecanismos apropiados para negociaciones entre competidores. En Chile, la Fiscalía Nacional Económica ha valorado su utilidad en el contexto del encuentro “Buenas prácticas empresariales en materia de libre competencia”, organizado por la SOFOFA, y los ha respaldado en el contexto de medidas de desinversión, al aprobar diversas fusiones (véanse, por ejmplo, OXXO/OK Market, ClaroVTR y Entel/OnNet).
Un Clean Team tiene ventajas para las partes: permite formalizar las instancias de contacto y canalizar el flujo de información asociado a la negociación mediante una estructura reconocible y administrable. Lo que caracteriza a un Clean Team no es sólo que quienes participan del proceso de negociación –y acceden a información comercial sensible– no la traspasen internamente (v.gr., ejecutivos encargados de las estrategias de pricing), sino que además entrega mecanismos específicos para organizar el flujo de la información.
Ciertamente habrá que resolver cuestiones prácticas, como qué información entregar (sólo la estrictamente indispensable) o cuándo revelar la información más sensible o de mayor granularidad (hacerlo al principio de las negociaciones, cuando la concreción de negocio es incierta, resulta más riesgoso que en una etapa más avanzada). Las obligaciones del Clean Team no sólo cubren el proceso de negociación; al término de éste, puede ser necesario prever un periodo de enfriamiento (cooling-off) en que los ejecutivos del Clean Team –que accedieron a la información del competidor– no puedan inmediatamente desempeñarse o intervenir decisivamente en las áreas comerciales.
Pero es en su diseño donde más se observa su versatilidad. La intervención de un consultor independiente que articule el proceso es habitual, pero no siempre factible (por los costos adicionales o de tiempo que implica). En este caso, los ejecutivos serán los que actuarán como revisores de la información, lo que supone reforzar las precauciones de no divulgación, incluyendo capacitaciones previas a los ejecutivos. Lo anterior, siempre con la debida asesoría legal experta en estas materias.
También es común –y recomendable para controlar acceso y trazabilidad– el uso de data rooms, que pueden estar incluso segmentados en secciones con información completa, y otros con información agregada o censurada, según quiénes accedan a cada una de ellas. Incluso, junto con establecer data rooms, se puede diseñar una estructura de Clean Team escalonado en varios niveles, permitiendo la revisión sucesiva de la información según relevancia o el grado de responsabilidad de los ejecutivos.
Lo importante es que, ante una negociación con competidores, hay que tomarse en serio los intercambios de información; las empresas, por no adoptar resguardos para el tratamiento de la información, arriesgan no sólo incurrir en conductas sancionables, sino también se exponen al costo económico y reputacional asociado a investigaciones y posterior litigación. Así, los Clean Teams proveen de alternativas que se pueden ajustar a la mayor o menor complejidad de la operación, que se hacen cargo de los riesgos de traspaso de información entre competidores, y que toman en cuenta los estándares de libre competencia sin entorpecer innecesariamente el proceso de negociación.