Que el principal foco del derecho de la libre competencia es hoy el big tech y los ecosistemas digitales es una afirmación pacífica.
En este ámbito destaca, desde luego, la Unión Europea, cuya Ley de Mercados Digitales (“DMA” por Digital Markets Act) ha implicado recurrir a la particular técnica legislativa de designar –individual y precisamente– gatekeepers: aquellas plataformas digitales que conectan a un gran número de empresas con una amplia base de consumidores, y cuya posición podría otorgarles el poder de levantar barreras de entrada en la economía digital.
A este esfuerzo legislativo se han sumado diversas investigaciones de la Comisión Europea (“Comisión”), abiertas con anterioridad a la entrada en vigencia de la DMA, aplicándose por tanto la regla general de prohibición de abuso de posición dominante del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”). Tal norma es equivalente a la prohibición contenida en el artículo 3°, inciso 2°, letra b), de nuestro Decreto Ley N°211, que fija las disposiciones jurídicas para la defensa de la libre competencia en nuestro país.
Destacan, en este sentido, investigaciones centradas en presuntas conductas de self-preferencing y anti-steering; esto es, prácticas consistentes en desplegar esfuerzos para evitar que competidores ofrezcan a los consumidores medios alternativos para proveerse de determinados bienes, fuera del ecosistema del gatekeeper.
Así, por ejemplo, en marzo de 2024, la Comisión multó a Apple por el carácter abusivo de las reglas de su App Store aplicables a servicios de streaming de música. El proceso –iniciado por una denuncia de Spotify– se enfocó en las disposiciones de Apple, las que impedirían a los desarrolladores informar a los usuarios acerca de medios alternativos de descarga de dichas aplicaciones. Spotify sostuvo que la inercia y sesgo de statu quo de los consumidores beneficiaría las descargas vía App Store, por las que Apple cobraría una comisión excesiva. La Comisión acogió estos argumentos e impuso una multa de 1,8 billones de euros a Apple cuya suerte se decidirá, con todo, en el Tribunal General de la Unión Europea, que resolverá la reclamación de dicha empresa.
En Chile, el derecho de la libre competencia está entrando de lleno en estos temas. Pionera en este sentido fue la demanda de Copesa contra Google por presuntos abusos en los mercados de la industria de publicidad digital de exhibición en la web abierta y en los mercados de producción y publicación de noticias. Similares demandas han presentado otros medios de comunicación, como Cooperativa y El Mostrador.
Posteriormente, se sumaron acciones judiciales relacionadas con las disposiciones anti-steering en los mercados de distribución de aplicaciones y de distribución de bienes digitales de pago dentro de las aplicaciones (“in-app payments”). Se encuentran aquí las demandas de ACCION Consumidores contra Apple y Google. A esto se sumó, como es bien sabido, el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) contra Google, invocando una teoría del caso sustancialmente equivalente a la de ACCION Consumidores.
El panorama es, hasta aquí, claro. Efectivamente, existe una evidente continuidad entre la labor investigativa de la Comisión Europea al amparo del TFUE, y la labor legislativa en la Unión Europea. Seguidamente, la FNE en su requerimiento contra Google consolida la fuerte influencia que el derecho europeo ejerce sobre el chileno en estas materias.
Ahora bien, a esto deben agregarse acontecimientos que han pasado relativamente desapercibidos. Se trata de interesantes resoluciones judiciales emitidas en Estados Unidos, cuyo bajo perfil podría atribuirse a la menor influencia comparativa del derecho norteamericano en nuestro medio, por lo menos desde la publicación de las Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 [hoy 102] TFUE. Pero se trata, indudablemente, de hechos relevantes.
Primero, se encuentra la sentencia del Tribunal del Distrito Este de Virginia, que acogió la demanda del Departamento de Justicia de Estados Unidos contra Google, por prácticas anticompetitivas en los mercados que componen la industria de la publicidad de exhibición en la web abierta.
La sentencia es categórica. Da cuenta –en duros términos – de verdaderas políticas exclusorias que Google habría desarrollado en el mercado de publicidad digital de exhibición en la web abierta.
El Tribunal parte constatando, acertadamente, que es incorrecto calificar como ilícitas –por sí solas– a adquisiciones que, ex post, podrían ser denominadas como killer acquisitions. Estas corresponden a adquisiciones realizadas por la empresa incumbente en un mercado respecto de entrantes actuales o potenciales, que pudieran suponer una amenaza competitiva. (Para una profundización de este concepto, en el contexto de los mercados digitales, puede verse la reseña del Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez (“CeCo”) del artículo “Killer Acquisitions” Reexamined: Economic Hyperbole in the Age of Populist Antitrust, de John Barnett).
Tal es el caso, por ejemplo, de la adquisición por parte de Google de AdMeld. Pero, según el Tribunal, otras conductas de Google sí parecieran apuntar a la implementación de una política más bien constante de bloquear la introducción de mayor competencia a los mercados. Se encuentran aquí, por ejemplo, las múltiples maniobras de obstaculización al mecanismo de header bidding. En síntesis, el header bidding –literalmente, oferta de encabezado– consiste en una solución técnica que permite que todos los anunciantes interesados en un determinado espacio publicitario compitan por él en igualdad de condiciones, mediante la inserción de un código adicional en el encabezado del sitio web respectivo. El header bidding fue ampliamente reconocido como un sistema garante de mayor competencia en la industria de la publicidad digital de exhibición, al asegurar igualdad de condiciones entre los distintos ad exchanges –esto es, aquellos servicios que permiten el encuentro virtual, en tiempo real, de compradores y vendedores de espacio de avisaje, para la asignación de este último, típicamente vía subastas– para la adjudicación de espacio publicitario. Frente a esto, Google respondió con la adopción de una política Open Bidding –que consiste, en síntesis, en un mecanismo que tiende a reconducir la totalidad de las transacciones por espacio publicitario a su ecosistema, mediante comisiones y acceso a la información de subastas por parte de Google–, tendiente a fortalecer la atadura entre su ad exchange y sus servicios de gestión de espacio publicitario para editores (Tribunal del Distrito Este de Virginia, sentencia del caso “United States of America et al v. Google LLC”, dictada el 17 de abril de 2025, p. 112).
En suma, el Tribunal del Distrito Este de Virginia concluyó que Google incurrió, conscientemente en sus niveles directivo y ejecutivo, en conductas que le habrían permitido, y le seguirían permitiendo, monopolizar mercados de una industria clave para el sustento de sitios web, sin los cuales el pluralismo informativo se vería seriamente amenazado (Tribunal del Distrito Este de Virginia, sentencia del caso “United States of America et al v. Google LLC”, dictada el 17 de abril de 2025, p. 114). Resta, con todo, conocer tanto los remedios que el Tribunal disponga, así como la suerte de la reclamación que Google interpuso contra el fallo.
En segundo lugar, se encuentra la reciente resolución del Tribunal de del Distrito Norte de California que declaró que Apple se encontraría en desacato de una sentencia de 2021 del mismo Tribunal, que le ordenó suprimir sus disposiciones anti steering en el mercado de in app payments. En síntesis, la sentencia le ordenó permitir a los desarrolladores de aplicaciones “dirigir” (steer) a los consumidores hacia mecanismos de pago fuera de la App Store de Apple. Sin embargo, según la Jueza Yvonne González Rogers, del referido Tribunal, lo que siguió a la dictación de la sentencia del 2021 fue lo siguiente:
“En primer lugar, tras el juicio, el Tribunal consideró que la comisión del 30% de Apple ‘le permitía obtener márgenes operativos superiores a los competitivos’ y no estaba vinculada al valor de su propiedad intelectual, por lo que era anticompetitiva. La respuesta de Apple: cobrar una comisión del 27% (de nuevo, sin vincularla a nada) por las compras fuera de la aplicación, donde antes no cobraba nada, y ampliar la comisión durante un período de siete días después de que el consumidor saliera de la aplicación. El objetivo de Apple: mantener su fuente de ingresos anticompetitiva. En segundo lugar, el Tribunal había prohibido a Apple negar a los desarrolladores la posibilidad de comunicarse con otros mecanismos de compra y dirigir a los consumidores hacia ellos. La respuesta de Apple: imponer nuevas barreras y nuevos requisitos para aumentar la fricción y las tasas de abandono con pantallas de ‘amenaza’ a página completa, URL estáticas y declaraciones genéricas. El objetivo de Apple: disuadir a los clientes de utilizar oportunidades de compra alternativas y mantener su fuente de ingresos anticompetitiva. Al final, Apple trató de mantener una fuente de ingresos por valor de miles de millones, desafiando directamente la orden judicial de este Tribunal” (Tribunal del Distrito Norte de California, resolución en caso “Epic Games, Inc. V. Apple Inc.”, dictada el 30 de abril de 2025, p. 2. Cursivas en el original. Traducción libre.).
El pasaje expuesto obliga a preguntarse sobre la eficacia de las resoluciones judiciales de libre competencia en el ámbito del big tech. A la fecha, se ha confiado –razonablemente– en que el enforcement habitual por parte de las autoridades de libre competencia podría disciplinar el poder que estas empresas han acumulado. Pero considerando lo expuesto, resultaría importante por lo menos abrir un debate sobre si la legislación actual es suficiente para enfrentar este tipo de riesgos, y sobre cómo enfrentar eventuales maniobras dilatorias que tiendan a materializar efectos exclusorios y explotativos como costos hundidos, de difícil reversibilidad. En el caso de Chile, además, los hechos expuestos invitan a poner atención no sólo en Europa, sino que en la interesante jurisprudencia estadounidense.
Una luz de esperanza se abre al constatarse al menos una cierta transversalidad –en el caso de Estados Unidos, traducida en bipartidismo– en cuanto a la importancia de mantener la apertura y competitividad de los múltiples mercados que componen el ecosistema tecnológico que hoy resulta tan importante en nuestras vidas cotidianas. En esta línea, destacan las impresiones positivas expresadas acerca de la sentencia del Tribunal del Distrito Este de Virginia en contra de Google por parte de la Fiscal General de Estados Unidos, Pam Bondi, en circunstancias que el proceso fue iniciado bajo el gobierno predecesor.
Quizás sea bueno aprovechar este contexto para discutir en serio acerca de un problema fundamental: ¿están bien equipados los organismos de defensa de la competencia, con sus actuales herramientas de enforcement, para esta nueva era del derecho de la libre competencia que trae el big tech? La pregunta, que hasta hace poco tiempo irrisoria, hoy es del todo pertinente, en vista de que ella se plantea en la principal economía del mundo; y la importancia de la tecnología en la vida cotidiana de las personas, en el funcionamiento de los mercados y en el funcionamiento de la democracia, hace urgente responderla.