El próximo 1 de septiembre marcará un hito en la regulación chilena de operaciones entre partes relacionadas, con la entrada en vigencia de la Norma de Carácter General N°501, emitida por la Comisión para el Mercado Financiero. La NCG N°501, establece criterios claros y mínimos para las políticas de operaciones habituales y regula la divulgación de transacciones con partes relacionadas, representando un avance significativo en la estandarización de las políticas de habitualidad y transparencia respecto de las operaciones entre partes relacionadas (“OPR”).
Las OPR son transacciones en las que participan distintas entidades con vínculos significativos, como accionistas mayoritarios, directores o sociedades del mismo grupo empresarial; y, por lo tanto, podrían llevar a incurrir en un conflicto de interés. Este tipo de operaciones tiene una relevancia significativa para los accionistas minoritarios, quienes enfrentan el riesgo de tunneling, es decir, que, por medio de estas operaciones, se realice la transferencia de activos, ganancias o beneficios en favor de quienes controlan la sociedad o sociedades.
En respuesta a estos riesgos, el legislador chileno ha fortalecido gradualmente la regulación de las OPR, particularmente en cuanto a las excepciones que permiten ejecutar estas operaciones sin cumplir los requisitos y procedimientos establecidos en el Título XVI de la Ley sobre Sociedades Anónimas (“LSA”). Una de estas excepciones incluye el contar con una política de habitualidad aprobada por el directorio de la sociedad.
En este contexto, la Comisión, en virtud de las atribuciones conferidas mediante la Ley N°21.314, dictó la NCG N°501, con el propósito de elevar los estándares en materia de OPR, determinando los criterios y menciones mínimas que las sociedades fiscalizadas deben tener en consideración para efectos de identificar a ciertas operaciones como habituales y propias del giro ordinario del negocio. Del mismo modo, la Comisión estableció la manera en la que estas sociedades deberán transparentar las OPR que se han realizado en el marco de las políticas de habitualidad.
A este respecto, la Comisión señaló en la NCG N°501 que las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas especiales deberán contar con una política de operaciones habituales que incluya, a lo menos: (i) la justificación de la necesidad de contar con la política de habitualidad; (ii) las características y condiciones que deberán cumplir las operaciones para ser realizadas en virtud de la política de habitualidad, indicando especialmente las contrapartes de las operaciones, el monto máximo de la operación, cada tipo de operación que se considera ordinaria de acuerdo con el giro social y cualquier otra restricción que el directorio acuerde; (iii) el mecanismo de control para garantizar que la operación contribuye al interés social y que se ajusta a condiciones de mercado; (iv) la persona u órgano que tendrá a cargo la función de verificación de los mecanismos de control de las OPR sometidas a las políticas de habitualidad; y, (v) el mecanismo de divulgación de la política de habitualidad.
Las menciones mínimas pretenden corregir las deficiencias identificadas en las políticas de habitualidad por la Comisión en el marco de la confección de esta normativa, y en el que se observaron problemas relacionados con la falta de accesibilidad al texto íntegro de las políticas, el contenido ambiguo y amplio de las políticas de habitualidad y, en general, la falta de actualización de dichas políticas. Dadas las falencias identificadas por la Comisión, el propósito de la NCG N°501 es elevar significativamente los estándares actuales de las políticas de habitualidad, asegurando que la calificación de una OPR como habitual esté fundamentada en criterios objetivos y estandarizados, sujetos a la supervisión de un órgano independiente y con medidas de publicidad previamente establecidas que permitan el acceso a los accionistas y demás actores del mercado.
Además, la NCG N°501 también exige que las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas especiales que posean valores inscritos en el registro que lleva la Comisión, elaboren y difundan un reporte semestral que indique cada una de las OPR que se hubiere efectivamente realizado por las sociedades fiscalizadas, independientemente de que se hayan realizado o no al amparo de la política de habitualidad, proporcionando la información específicamente señalada por la Comisión. Estos reportes deberán estar disponibles al público por, al menos, 24 meses desde su publicación en el sitio web y en las oficinas de las entidades fiscalizadas, facilitando así el acceso a la información y fortaleciendo la supervisión de las OPR.
Aunque la NCG N°501 representa un avance que se alinea con buenas prácticas internacionales, subsisten interrogantes y desafíos que las gerencias legales podrían enfrentar en el proceso de implementación de estos nuevos estándares.
Uno de los principales desafíos para las gerencias legales es que las sociedades que cuenten con políticas de habitualidad deberán actualizarlas y ponerlas a disposición del público a más tardar el próximo 30 de agosto. Esto implica que deberán trabajar prontamente en la actualización de sus políticas de habitualidad, lo que significará una revisión exhaustiva de sus criterios actuales para la identificación de OPR, y una implementación de medidas de control que le permitan a la sociedad evaluar el cumplimiento de las directrices señaladas por la Comisión, en las OPR que lleven a cabo.
Otro desafío para las gerencias legales de las sociedades fiscalizadas guarda relación con el proceso de aprobación de estas nuevas políticas de habitualidad, en específico, con el pronunciamiento del comité de directores. La Ley N°21.314, entre otras materias, modificó el artículo 147 de la LSA para incorporar que el acuerdo del directorio respecto de las políticas de habitualidad deba contar con el pronunciamiento del comité de directores, pero no se hizo cargo de aquellas situaciones en las que legítimamente el comité de directores presente reparos en relación con la propuesta de política de habitualidad. Por su parte, la NCG N°501 tampoco se pronuncia al respecto, manteniéndose aún la interrogante de las medidas que se deberán tomar en estas situaciones, lo que podría generar tensiones y dificultades adicionales para las gerencias legales en el proceso de implementación de estas políticas. Esto no obsta a que, en un futuro, la Comisión, en el ejercicio de sus facultades, pueda pronunciarse directamente para resolver esta interrogante.
A este respecto, es importante comentar que quienes integran el comité de directores no sólo deben cumplir con sus deberes fiduciarios como directores, sino que también deberán realizar los descargos de responsabilidad pertinentes para cumplir con sus funciones dentro de dicho comité y, por los cuales responden solidariamente respecto de los perjuicios ocasionados a los accionistas y a la sociedad.
En conclusión, la entrada en vigencia de la NCG N°501 marcará un paso importante en el fortalecimiento de la regulación de las OPR en Chile. En su implementación, por parte de las entidades fiscalizadas, no sólo se evidenciarán los espacios de mejora en la normativa, sino que se presentarán desafíos para las gerencias legales de las entidades fiscalizadas. La colaboración entre las gerencias legales, el directorio y el comité de directores será fundamental para asegurar una implementación exitosa de los estándares establecidos por la Comisión en las políticas de habitualidad de las sociedades fiscalizadas, promoviendo así una mayor transparencia respecto de las OPR en el mercado chileno.