El dictamen reciente de la Contraloría General de la República (“Contraloría”, NºE561358, de 6 de noviembre de 2024), en virtud del cual decidió invocar la cláusula legal de hechos de “carácter litigioso” que impide emitir dictámenes en los casos de términos de empleos a contrata bajo la protección del “principio de la confianza legítima”, todo bajo el entendido de que la preferencia para pronunciarse en esos casos la tienen los jueces, ha abierto dos controversias: por un lado, el alcance de la potestad dictaminadora; y, por el otro, el impacto sobre los derechos de los funcionarios públicos.

 Es conveniente recordar que fue la Contraloría quien dictaminó originalmente que, si la contrata de un funcionario público había sido objeto de 2 renovaciones sucesivas, descansaba sobre él el principio de protección de la confianza legítima de que su empleo se renovaría, salvo que existieran razones debidamente calificadas que justificaran no hacerlo. La Contraloría no sólo emitió ese dictamen original en 2016, sino que luego impartió instrucciones con la finalidad de especificar las causales legítimas que la Administración podía invocar para poner término a dichos empleos.

 Al amparo de esos pronunciamientos, la Excma. Corte Suprema comenzó a acoger la jurisprudencia de la Contraloría, agregando que en tales casos una persona no podía ser removida de su empleo salvo por calificación deficiente o medida disciplinaria, transformando esa jurisprudencia de la Corte a las contratas en verdaderos cargos de plantas paralelas.

 Hasta ahí, la jurisprudencia de la Contraloría y la Excma. Corte Suprema convergieron en la aplicación del principio (de la confianza legítima) y del plazo (2 años). Sin embargo, la Excma. Corte, hace algún tiempo, decidió modificar dicho plazo y señaló que el término a partir del cual el “principio de confianza legítima” protegía al funcionario era de 5 años. Desde entonces, pese a acoger el principio, la Contraloría y la Corte difirieron en el plazo a partir del cual los funcionarios tenían tal protección.

 ¿Es ilógica entonces la decisión reciente de la Contraloría? Al parecer no, pero por una razón vinculada con el respeto por la regla de preferencias de mecanismos de resolución de controversias en el sistema administrativo nacional. Es cierto que la cláusula de “hechos litigiosos”, establecida en el artículo 6º de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría, ha sido interpretado a conveniencia cuando se quiere eludir la discusión de fondo de un asunto, pero es cierto también que esa norma busca que la Contraloría no sustituya al juez al momento de resolver un asunto que supone la declaración o asignación de derechos. En tal caso, la racionalidad de la regla es que se debe preferir siempre la resolución de los tribunales ordinarios de justicia.

 Y es que ahí se encuentra el problema de este asunto. La pretensión de resolver un asunto estructural del Estado, como lo es el empleo público, por la vía judicial o la potestad de dictaminar. La responsabilidad sobre estos temas sigue desarrollándose en la ausencia de una reforma legal integral al empleo público. Cuando se produce tal nivel de abdicación, no hay dictamen o sentencia judicial que pueda resolver lo que debiera estar sancionado de un modo estable y permanente por el legislador.