¿Qué hace tan especial al fútbol? La gran película argentina El Secreto de sus Ojos (2009) dio la mejor síntesis posible: “se puede cambiar de todo, pero no de pasión”.

En el fútbol, el dinero ciertamente es importante, pero no tiene la última palabra: ahí está, por ejemplo, el Arsenal, cuyos constantes números azules no se han traducido en la reedición de las glorias de los Invencibles, aquella extraordinaria escuadra que hace 20 años hiciera del fútbol un arte.

Esta influencia limitada del dinero sobre los resultados deportivos mantiene viva la pasión.

Pero en 2021, el anuncio de la Superliga europea amenazaba con hacerla mucho más directa. Se proponía una liga continental que, entre otras cosas, no contemplaba descensos de sus poderosos miembros fundadores.

Así, se amenazaba seriamente el atractivo de las competencias continentales organizadas por la Unión Europea de Asociaciones de Fútbol, UEFA, afiliada a su vez a la aparentemente todopoderosa Federación Internacional de Fútbol Asociado, FIFA. Pero además, se dijo, con esto se degradaban significativamente las ligas locales, que otorgan la clasificación a dichos torneos internacionales, según mérito deportivo.

La historia es conocida: el revuelo fue tal que el plan se derrumbó en cuestión de horas. Parte importante de la oposición vino desde los hinchas, quienes desean el éxito de sus equipos, pero no un éxito asegurado; demandan, en síntesis, pasión.

A la vez, la FIFA y la UEFA, impulsadas por la impopularidad de la Superliga, anunciaron lo que en buena medida constituía un veto de la actividad futbolística para los equipos participantes de la misma; en conformidad a sus respectivos estatutos, dijeron, se prohibiría la participación de los equipos adheridos a la Superliga en competiciones UEFA y FIFA. Además, los jugadores participantes perderían el derecho a representar a sus selecciones nacionales. 

Ante esto, European Superleague Company, S.L. demandó ante el 17° Juzgado Mercantil de Madrid a la FIFA y la UEFA, por –entre otros– supuestamente infringir los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) que prohíben los acuerdos anticompetitivos, las decisiones anticompetitivas de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas, y el abuso de posición dominante, respectivamente.

Tales supuestas infracciones fueron remitidas como cuestiones prejudiciales por el tribunal español al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), dictándose sentencia el 21 de diciembre de 2023.

El fallo es de gran interés, pues al análisis de libre competencia se integran razonamientos sobre las particularidades del deporte en general y del fútbol en particular. Así – con base positiva en el artículo 165 TFUE, que mandata el desarrollo de “la dimensión europea del deporte”– se pondera la libre competencia como bien jurídico protegido con otros valores concurrentes, como el valor social, educativo, cultural y mediático del deporte (párrafo 143 de la sentencia).

Así, la sentencia bien podría ser considerada para resolver otros asuntos de interés social en que la tensión entre el statu quo y la innovación originan un litigio de libre competencia. El TJUE, en efecto, si bien reconoce que las actuaciones de la UEFA y la FIFA supusieron un abuso de posición dominante, dista ampliamente de reconocer como merecedoras de protección per se a innovaciones como la Superliga.

En concreto, el litigio versó sobre las normas FIFA y UEFA de autorización previa para nuevas competiciones. Tal régimen de autorización previa puede ser legítimo en la medida que la facultad respectiva esté sujeta a criterios materiales y reglas de procedimiento que permitan garantizar su carácter transparente, objetivo, no discriminatorio y proporcionado (párrafos 177-180).

En cuanto al fondo, tras la calificación del fútbol profesional como una “actividad económica” (párrafo 83) y a la UEFA y la FIFA como “empresas” (párrafo 87) que la administran, el TJUE las califica como dominantes en la organización y comercialización de competiciones futbolísticas, y en la explotación de los derechos derivados de las mismas, al ser, precisamente, las únicas de su tipo (párrafo 82).

En cuanto al abuso de posición dominante, el análisis se enmarca en el principio de igualdad de oportunidades entre empresas (párrafo 133), al mismo tiempo que se reconoce la posibilidad de atribuir a una empresa derechos exclusivos o especiales sobre un mercado (párrafo 132). Así, la facultad de los entes gobernantes del fútbol tiene una razón de ser, aunque ello implica un conflicto de intereses (párrafo 133), lo que engarza con el que las empresas en posición dominante tengan una responsabilidad especial de no falsear la competencia (párrafo 128).

Así, surge como criterio rector resolutivo que la facultad lleve “aparejados límites, obligaciones y un control que permitan excluir el riesgo de explotación abusiva de una posición dominante” (párrafo 138). Tales límites deben garantizar el carácter transparente, objetivo, preciso y no discriminatorio de la normativa (párrafo 147).

La legitimidad de las normas de autorización previa en el mundo del deporte se vincula, continúa el TJUE, a la preservación del mérito deportivo en un contexto de igualdad de oportunidades. Así, es legítima la preservación de “la homogeneidad y la coordinación” de las competiciones en un “calendario global” que conserve dichos valores (párrafo 144). Por ello, el respaldo de estas normas con sanciones tampoco es per se ilícito (párrafo 146).

Para evaluar en concreto los límites a que deben sujetarse las normas de autorización, el TJUE primero considera que las reglas deben haber tenido una adecuada publicidad, cuestión que, sostiene, no ocurrió. Seguidamente, se establece que estas reglas no deben supeditar a terceras competiciones a exigencias diferentes a aquellas aplicables a las competencias de la entidad decisoria, o resulten de un cumplimiento imposible o excesivamente difícil. Las sanciones asociadas, asimismo, deben cumplir con el principio de proporcionalidad (párrafo 151).

Al no cumplir con lo anterior, las demandadas incurrieron en abuso de posición dominante según el artículo 102 TFUE.

Después, se abordó la conducta de la UEFA y la FIFA desde la prohibición de las conductas coordinadas del artículo 101 N°1 TFUE, procediéndose según el asentado examen sucesivo de restricción a la competencia por objeto y por efectos.

Pues bien, el TJUE sostuvo que el contenido de las normas de las demandadas, junto con la falta de límites materiales, las hace ilícitas por su objeto. Aquí se vuelve a considerar la especificidad de los deportes y el fútbol, pero se señala que esos “elementos contextuales” (párrafo 175) no alcanzan a justificar la completa exclusión de empresas igualmente eficientes en la organización de competencias deportivas y la imposibilidad para jugadores y equipos de tomar parte en ellas (párrafo 176). Cabe, según el TJUE, la posibilidad de que un entrante al mercado proponga “un formato innovador sin dejar de respetar todos los principios, los valores y las reglas del juego…” (párrafo 176).

Se analizan a continuación las potenciales justificaciones de las conductas analizadas. Una posibilidad es estimar que los respectivos artículos TFUE no resulten aplicables a cuestiones como la examinada, al perseguir objetivos legítimos de interés general, con medios concretos objetivamente necesarios para su consecución, y reduciéndose las implicancias anticompetitivas a las estrictamente necesarias. Esta justificación concurriría en el caso de asociaciones profesionales o deportivas que busquen objetivos “de naturaleza ética o deontológica” (párrafo 183). Sin embargo, ello se desestima justamente dado que las normas fueron estimadas ilícitas por su objeto.

La segunda posibilidad la provee el N°3 del artículo 101 TFUE, que hace inaplicables los numerales anteriores a determinados acuerdos. Sus requisitos son conceptualizados por el TJUE en términos de que (i) exista un incremento de eficiencia; (ii) que en el beneficio resultante tengan una participación equitativa los usuarios; (iii) que no se impongan restricciones a las empresas participantes más allá de lo indispensable; y, (iv) que no exista la posibilidad de eliminar cualquier competencia efectiva (párrafo 190). 

En este punto la redacción del TJUE es curiosa, al señalar que “…si bien tales normas pueden parecer legítimas, por principio, al contribuir a garantizar el respeto de los principios, los valores y las reglas del juego propias del fútbol profesional… la existencia de tales objetivos, por loables que sean, no exime a las asociaciones… de la obligación de demostrar… que el hecho de perseguir esos objetivos se traduce en incrementos de eficiencia reales y cuantificables…” (párrafo 196).

Si bien puede entenderse que la aparición en un mismo párrafo de las expresiones “valores” y “cuantificables” es una consecuencia del texto legal y de la jurisprudencia atingente (casos Post Danmark I y II), ello no deja de ser problemático; bien podría haberse abordado aquí dicha tensión. Quizás estemos aquí ante la explicación de que la sentencia esté atravesada por la confusión entre discrecionalidad y arbitrariedad, ocupando reiteradamente aquella expresión cuando haría más sentido emplear esta última (párrafos 148, 151 y 203).  

Por último, invocando su jurisprudencia (casos Post Danmark y Servizio Elettrico Nazionale) a falta de texto legal explícito, el TJUE analiza eventuales justificaciones en relación con el artículo 102 TFUE.

La primera opción es entender que el comportamiento es objetivamente necesario; pero ello se descarta en atención al carácter discrecional de las normas analizadas, posibilitando la eliminación de la competencia efectiva (párrafo 203). La segunda es acreditar que los efectos anticompetitivos de la conducta son adecuadamente neutralizados o superados; esto es desestimado por no haber satisfecho las demandadas la carga de la prueba. Ahora bien, para intentar esta justificación, se habría tenido que entrar en el misterioso mundo de los valores cuantificables.  Quizás esta sea una manifestación de la posibilidad de justificarse en base a consideraciones de eficiencia en casos del artículo 102 TFUE bien puede ser más teórica que real (Jones y Sufrin: EU Competition Law: text, cases and materials, 7° ed., 2019: p. 387).

La sentencia indudablemente es un respiro para la Superliga. Ahora bien, atendido que –aunque se puede discutir el mérito de dicha consideración– el TJUE sí afirma la relevancia jurídica de las características propias del deporte, la nueva competencia deberá tomar en consideración el mérito deportivo;  por ahora, el nuevo formato propuesto parece hacerse cargo de las objeciones más relevantes.

En tanto, si bien el fallo les es adverso, la FIFA y la UEFA han visto ratificada su calidad de entes reguladores del fútbol profesional, en general. Ahora bien, la adecuación de sus reglas de autorización de competencias es indispensable, proceso que la UEFA ya ha completado. 

Incluso con tales adecuaciones de lado y lado, hay una evidente animadversión entre las partes, por lo que no es descartable un eventual nuevo litigio.

En cualquier escenario –implementación de la Superliga, o nueva judicialización– estaremos ante una gran oportunidad de discutir acerca de la relación entre la competencia económica y la promoción de bienes socialmente valiosos.