El greenwashing, término resultante de la combinación entre las palabras green (verde – ecológico) y whitewashing (blanqueo), tuvo su origen el año 1986 cuando el ecologista Jay Westerveld detectó que un hotel, al mismo tiempo que destruía ecosistemas en Fiji, promovía la reutilización de toallas. Por su parte, la literatura especializada define esta práctica como “un tipo de publicidad engañosa que atribuye determinadas cualidades a un servicio o producto, que son positivas para el medio ambiente”.
En este sentido, a nivel internacional este concepto se ha entendido ligado a los aspectos ambientales de la producción de bienes y servicios. En este contexto, revisaremos cómo el greenwashing está siendo regulado a nivel nacional, adelantando desde ya que no estaría acotado a lo estrictamente ambiental, extendiéndose a aspectos de sostenibilidad.
En efecto, el 31 de mayo de 2022 ingresó a tramitación legislativa, mediante moción parlamentaria, el proyecto de ley que “Previene y sanciona el ecoblanqueo o lavado verde de imagen”, boletín 15.044-12, el que tiene, aparentemente, como objetivo regular la información que entregan los proveedores en términos de sustentabilidad, con énfasis en lo ambiental.
Así, el artículo 1 del proyecto de ley señala específicamente que “Esta ley tiene por objeto regular, prevenir y sancionar el lavado verde de imagen”, y define el lavado verde de imagen como “la publicidad de la sustentabilidad efectuada en contravención a lo dispuesto por esta ley”.
Específicamente, las empresas que efectúen publicidad de sustentabilidad deberán entregar información completa, veraz, verificable, comprensible y precisa, y no podrán omitir antecedentes relevantes que puedan inducir a error. Ejemplo de lo anterior, es que no podrá publicitarse como sustentable el cumplimiento normativo.
Para efectos de comprender el alcance de la normativa es preciso revisar los términos base del proyecto de ley, a saber, “publicidad” y “sustentabilidad”, ya que estarán sujetos a esta ley quienes efectúen publicidad de sustentabilidad. En términos simples, la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, define publicidad como toda comunicación que el proveedor entrega al público para informarlo y motivarlo a adquirir un bien o servicio. Por su parte, el término “sustentable” fue recientemente incorporado en nuestra legislación con la publicación de la Ley N°21.455/2022, “Ley Marco de Cambio Climático”, que incluyó el concepto de Desarrollo Sustentable en la Ley N°19.300/1994, que “Aprueba Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente”, y se refiere al proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de protección del medio ambiente, considerando el cambio climático y sin comprometer las expectativas de generaciones futuras.
En este orden de ideas, según la normativa ambiental, lo sustentable va más allá de lo ambiental, al incluir la variable social -mejoramiento de la calidad de vida- en el concepto, sin comprometer las expectativas de generaciones futuras.
Siguiendo esta línea, el proyecto de ley no se limita a la información de carácter ambiental, sino que regula “toda publicidad que comunica prácticas responsables y sustentables en las dimensiones sociales, ambientales, y económicas de las empresas, sus marcas, productos y servicios” (letra d, artículo 2, proyecto de ley).
Así, se estima que el alcance del proyecto de ley no dice relación únicamente con la dimensión ambiental, sino que tiene una estrecha relación con el Desarrollo Sostenible. En 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de la Organización de Naciones Unidas, encabezada por su presidenta Gro Harlem Brundtland, publicó el Informe Brundtland, titulado “Nuestro futuro común”, que introdujo el concepto de Desarrollo Sostenible, y estableció las bases para la Cumbre de la Tierra de Río y los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Se definió el Desarrollo Sostenible como la “satisfacción de las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”. Es así como se ha entendido que el desarrollo sostenible consta de 3 pilares, pues trata de lograr, de manera equilibrada, el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente.
Bajo este concepto, los 3 pilares de la sostenibilidad se identifican con los criterios ESG, por sus siglas en inglés, (environmental, social and governance) o ASG (ambiental, social y gobierno corporativo), y se han aplicado para promover que la actividad empresarial se lleve a cabo para tener un impacto positivo en la sociedad y el medio ambiente a través de las buenas prácticas empresariales y la debida diligencia en materia de derechos humanos.
Por su parte, en Chile, los criterios ESG tienen un desarrollo normativo incipiente, principalmente a través de la Norma de Carácter General N°461/2021, dictada por la Comisión para el Mercado Financiero. Esta norma se aplica únicamente para los emisores de valores de oferta pública, bancos, compañías de seguros, bolsas de comercio, entre otros y, tiene por objetivo que la Memoria Anual de las empresas obligadas incorporen las temáticas ESG de manera integral.
Consideramos que este proyecto de ley, si bien señala como objetivo manifiesto la regulación del lavado verde de imagen, lo cierto es que, su alcance es mucho más amplio, por lo que se podría tornar jurídicamente incierto.
Prueba de lo anterior es que, según ya se mencionó, el proyecto de ley exige que la publicidad de sustentabilidad se efectúe en cumplimiento de un determinado estándar, que sería aplicable tanto a las dimensiones ambientales, como a los sociales y económicas.
Sin embargo, tal como adelantábamos, no existe desarrollo normativo sobre estándares, métricas, ni homologaciones de estándares ESG. Si bien, respecto a la dimensión ambiental el Ministerio del Medio Ambiente elaborará un reglamento donde detallará los conceptos, adjetivos, estándares y certificaciones considerando la experiencia comparada y evidencia científica con miras a la protección del medio ambiente, no existe la misma remisión reglamentaria para las dimensiones sociales y económicas.
Esto podría provocar incerteza jurídica, pues si bien existe desarrollo internacional sobre los criterios ESG, ¿Cómo deberían entender e interpretar los tribunales de justicia estos criterios? ¿Con qué alcance? ¿Cómo se podría acreditar ante los tribunales de justicia que se dio cumplimiento a la dimensión económica y social en juicio por supuesto incumplimiento a estos estándares? ¿Se aceptarían criterios internacionalmente reconocidos, sin remisión normativa? ¿Las afirmaciones sobre fiel apego a los derechos humanos de los trabajadores de una empresa, o declaraciones sobre comercio justo, o sobre los diversos aspectos sociales, quedarían cubiertas por esta ley?
A su vez, es importante también preguntarse ¿qué tribunal podría ser competente para conocer estas materias tan diversas? Si bien en su origen se propuso que fueran los Juzgados de Policía Local los tribunales competentes para conocer el cumplimiento de estas obligaciones, esta disposición fue rechazada en votación general de la Cámara de Diputados.
La explicación quizás se encuentre en el oficio N°47 de la Corte Suprema, que fue consultada precisamente sobre la competencia de estos tribunales, y criticó que la competencia de las materias estuviera radicada en los Juzgados de Policía Local, proponiendo, en cambio, que se evaluara dotar de competencia a los Tribunales Civiles o los Tribunales Ambientales.
En efecto, la Corte Suprema señaló que este proyecto excede el ámbito de actos de consumo, y de protección de los derechos del consumidor, y que, muchas de las conductas prohibidas exigen una compleja actividad procesal “probablemente se pueda abordar de mejor manera ante un tribunal y procedimientos de otras características (según afinidad, ante un juez civil si se enfatiza la protección al consumidor o ante un tribunal ambiental si se enfatiza en las exigencias ambientales) y no necesariamente en un juzgado de policía local, bajo sus procedimientos, inspirados en la concentración y celeridad”.
En definitiva, más allá de lo conveniente que pueda resultar regular el lavado verde de imagen, se considera que este proyecto de ley requiere de un análisis profundo y sistémico para efectos de determinar el alcance real de sus disposiciones, para saber si abarcarían únicamente criterios ambientales, o también contemplarían dimensiones sociales y económicas y, de conformidad con ello, poder entender de mejor manera los distintos aspectos sustanciales que involucra esta normativa. Más aún, cabría preguntarse si una ley que únicamente modifica la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores es adecuada para regular los criterios ESG, referida al Desarrollo Sostenible y no acotado a los actos de consumo.