I. En marzo de 2020, el Gobierno de Chile presentó su nueva “Agenda Anti-Abusos y Trato Justo”. Entre otras medidas legislativas y reglamentarias, propuso crear la figura del denunciante anónimo en materias de libre competencia, mercado de valores y probidad administrativa.
En materia de mercado de valores, la figura del denunciante anónimo ya se materializó a nivel legal y regulatorio.
A nivel legal, se concretó a partir de una indicación del Presidente de la República a un proyecto de ley sobre nuevas exigencias de transparencia y reforzamiento de responsabilidades de los agentes de los mercados (Boletín N°10.162-05). Al completar su tramitación, dicho proyecto de ley se publicó como la Ley N°21.314, de fecha 13 de abril de 2021 (“Ley”). Entre otras modificaciones, dicha Ley agregó un nuevo Título VII al Decreto Ley N°3.538, de fecha 23 de diciembre de 1980, del Ministerio de Hacienda (“DL 3.538”), titulado “Del Denunciante Anónimo” (artículos 82 a 86, inclusive).
A nivel regulatorio, se materializó por la Norma de Carácter General N°456, de fecha 5 de julio de 2021, de la Comisión para el Mercado Financiero (“NCG” y “CMF”, respectivamente). Dicha NCG fue publicada previa consulta pública y emisión del informe final correspondiente.
En este escenario, el éxito de la figura del denunciante anónimo deberá evaluarse desde distintas perspectivas.
II. Desde la perspectiva de la CMF, esta normativa sectorial parece ser suficiente para que la figura del denunciante anónimo tenga éxito.
En efecto, el Fiscal de la Unidad de Investigación, señor Andrés Montes, declaró que “[s]iempre habrá desafíos por implementar, pero tenemos un soporte que nos permite realizar nuestra función correctamente. No creo que haya grandes dificultades desde el punto de vista legal. (…)”.
En esa línea, la CMF ya habilitó un formulario electrónico en su sitio web para presentar solicitudes, así como también un correo electrónico (denunciante.anonimo@cmfchile.cl) y un número telefónico (+56226174560) para formular preguntas. Al 30 de julio de 2021, según afirmó el mismo señor Montes, la CMF ya habría recibido las primeras solicitudes de denunciantes anónimos en materia de mercado de valores en Chile.
A futuro, la CMF tendrá que determinar cuál será el criterio relevante para medir el éxito de esta figura. Para ello, podrá considerar distintos criterios, tales como cantidad de solicitudes presentadas, resoluciones dictadas, investigaciones iniciadas, procedimientos tramitados, sanciones aplicadas o multas pagadas.
III. Desde la perspectiva del denunciante anónimo, no es del todo claro que esta normativa sectorial sea suficiente para garantizar el éxito de esta figura.
Por una parte, se identifican y regulan tres elementos esenciales para el denunciante anónimo: el anonimato, la recompensa y la protección.
Primero, respecto de su anonimato, se establece que la identidad del denunciante anónimo será secreta, termine o no su solicitud en la dictación de una resolución por parte del Fiscal de la Unidad de Investigación de la CMF. Quienes hayan tomado conocimiento de su identidad tendrán deber de guardar secreto sobre ella, pudiendo abstenerse de declarar en sede penal y no siendo obligados a declarar en sede civil. Quienes incumplan dicho deber deberán pagar multas; y, si fueren de la CMF, incurrirán en un delito penal y serán destituidos de sus cargos.
En este sentido, desde un punto de vista organizacional, el señor Montes ya explicó que “(…) internamente solo la Unidad de Investigación va a conocer la identidad de la persona que denuncia. Y no toda la unidad, sino que un equipo muy específico y el fiscal. Además, internamente nunca se va a usar el nombre de la persona, sino que se va a usar un código alfa numérico para referirse a ella, por lo tanto, no va a estar presente en ningún oficio, en ningún documento que se expida. Habrá trazabilidad absoluta sobre los accesos que han tenido las personas que conocemos esa información. (…)” [sic].
Segundo, respecto de la recompensa, se establece el derecho del denunciante anónimo a recibir un porcentaje de la multa pagada por el infractor. Para ello, la Tesorería General de la República le transferirá el monto correspondiente de forma directa. Además, dicho monto constituirá un ingreso no renta desde el punto de vista tributario.
Tercero, respecto de la protección, se establecen medidas para proteger al denunciante anónimo desde el punto de vista jurídico: (i) se prohíbe poner término o suspender el inicio de contratos de prestación de servicios con el denunciante anónimo, siendo nulo cualquier acto en contrario; (ii) incumpliéndose lo anterior, la demanda del denunciante anónimo se tramitará en procedimiento sumario y la parte demandada deberá probar que su acto no es una represalia; y, (iii) se exime al denunciante anónimo de responsabilidad penal, administrativa y civil.
Por otra parte, sin embargo, no se identificaron ni regularon aspectos importantes de la protección que deben recibir los denunciantes anónimos (en cualquier materia).
En primer lugar, esta normativa sectorial no reguló medidas de protección del denunciante anónimo para el período anterior a la solicitud respectiva. En efecto, el solicitante sólo podrá alegar la contravención del artículo 86 del DL 3.538 una vez dictada la resolución que le confiere la calidad de denunciante anónimo. Esto no significa que dicho artículo no aplique retroactivamente, respecto de hechos ocurridos en el período anterior a la solicitud respectiva (como ocurre, por ejemplo, en la exención de responsabilidad del denunciante anónimo por su colaboración o aporte de antecedentes). Más bien, significa que el denunciante anónimo no podrá gozar de la protección que dicho artículo le brinda sino hasta después de la resolución respectiva. Para el período inmediatamente anterior, ¿qué protección le puede brindar la CMF?
La importancia de lo anterior está en que, sin medidas de protección para el período anterior a la solicitud respectiva, es posible que el denunciante anónimo nunca llegue a presentar dicha solicitud. Si se siente desprotegido o, en los hechos, se ve expuesto a represalias, puede verse disuadido de convertirse en un denunciante anónimo.
En segundo lugar, esta normativa sectorial no reguló medidas de protección del denunciante anónimo respecto de represalias no relacionadas a la vigencia de su contrato. En efecto, el artículo 86 del DL 3.538 sólo prohíbe poner término o suspender el inicio de contratos de prestación de servicios con el denunciante anónimo. Incluso interpretando extensivamente el concepto de “contratos de prestación de servicios” para también abarcar, por ejemplo, el concepto de “contratos de trabajo”, no parece posible incorporar otros conceptos que la norma no incluye expresamente (como, por ejemplo, el concepto de “funcionarios públicos”). Como el artículo 86 del DL 3.538 es una norma de carácter excepcional, deberá ser interpretado de forma estricta.
La importancia de lo anterior está en que, tanto antes como después de la presentación de la solicitud respectiva, el denunciante anónimo puede verse expuesto a todo tipo de represalias. El deber de secreto respecto de su identidad no es garantía de anonimato. Ya identificado, se expondría no sólo el denunciante mismo, sino también personas de su círculo cercano. Y esto sin considerar el eventual rechazo que pudiera provocar en sus familiares, amigos, colegas, la industria y la comunidad en general.
IV. Una posible explicación de por qué no se identificaron ni regularon los aspectos en comento es que el concepto de “denunciante anónimo” en la normativa sectorial no se encuentra informado por un concepto de “whistleblower” que provenga de jurisdicciones en las que ya hay experiencia práctica con esta figura. En efecto, pareciera que cualquier persona podría colaborar mediante la entrega de antecedentes sustanciales, precisos, veraces, comprobables y desconocidos para la detección, constatación o acreditación de infracciones de las leyes que sean materia de competencia de la CMF. Sin embargo, ¿tendría cualquier persona acceso a ese tipo de antecedentes? O, en otras palabras, ¿quiénes podrían llegar a tener acceso a ellos?
Cualquiera sea el concepto de whistleblower que se considere aplicable, es probable que se lo caracterice como un individuo dentro de una organización. Así situado, estaría en posición de tomar conocimiento de los hechos denunciados y, en ciertos casos, acceder de manera directa a antecedentes para corroborarlos. No obstante, dicha posición también podría sujetarlo a deberes o incentivos para primero denunciar la infracción de manera interna, dentro de la organización. Si esto último llegara a ocurrir, lo cual podría incluso suponer el buen funcionamiento de un modelo de prevención de delitos, la falta de regulación de estos aspectos cobraría aún mayor relevancia: la organización ya tendría un registro interno del whistleblower.
La importancia de lo anterior está en que, a partir del contenido de su denuncia, el whistleblower podría eventualmente ser identificado y catalogado como un enemigo interno de la organización. En el peor de los casos, es posible que termine sufriendo represalias no relacionadas a la vigencia de su contrato en un período anterior a la solicitud respectiva. Y, a mayor abundamiento, también es posible que las medidas de protección contenidas en otras normativas vigentes –por ejemplo, el Derecho del Trabajo y el Derecho Administrativo no sean aplicables o suficientes.
V. En suma, aún no es claro que la figura del denunciante anónimo en materia de mercado de valores vaya a tener éxito en Chile. Sin perjuicio de lo anterior, su consagración en materia de mercado de valores ya puede considerarse un éxito en sí mismo. Hacia adelante, el desafío será analizar la evidencia disponible en torno a su aplicación y proponer reformas que perfeccionen esta normativa sectorial y otras que vayan consagrando la figura del denunciante anónimo en Chile.