8/7/2020

Durante el mes de junio de cada año, en muchos países, siguiendo el ejemplo de EE.UU., se ha instituido el Mes del Orgullo LGBT. Se celebra la diversidad, la tolerancia y la inclusión de todas las personas, respetando sus diferencias y características particulares. No siempre ha sido un mes; el origen de esta celebración es el Día del Orgullo, el 28 de junio, en el que se conmemora la Revuelta de Stonewall, una serie de manifestaciones de protesta por parte de personas de la comunidad LGBT contra una violenta redada policial en el pub Stonewall Inn, ubicado en el Greenwich Village de Nueva York, en 1969. Generalmente, los Stonewall Riots son reconocidos como el catalizador que dio inicio al movimiento en favor de los derechos LGBT, en EE.UU. y en todo el mundo.Stonewall tuvo lugar hace poco más de 51 años, y pareciera que en 2020 el mundo ya no es el mismo de aquél entonces. Sin embargo, un fallo histórico de la Corte Suprema de EE.UU., emitido el 15 de junio del presente año – justo en la mitad del Mes del Orgullo– muestra que la lucha por los derechos que comenzó hace más de cinco décadas aún no ha terminado. Pero también marca un hito importante en este camino.El caso Bostock vs. Georgia (590 U.S. ___ (2020)) muestra tanto que la discriminación arbitraria por no ser heterosexual o cisgénero aún es una realidad, como también que el respeto de los derechos LGBT es algo tan básico en una sociedad democrática que incluso se puede fundamentar aplicando el tenor literal de una ley aún más antigua que las Stonewall Riots: la Ley de Derechos Civiles (Civil Rights Act), de 1964.En Bostock vs. Georgia, la Corte Suprema de EE.UU. falló tres casos acumulados cuyo factor común era un(a) empleado(a) despedido(a) por su empleador por ser homosexual o transgénero: (1) el Condado de Clayton, Georgia, despidió a Gerald Bostock por conducta “impropia” para un empleado del condado, poco después de que él comenzara a participar en una liga gay de softball recreativo; (2) Altitude Express despidió a Donald Zarda días después de que mencionara ser gay; y, (3) R. G. y G. R. Harris Funeral Homes despidió a Aimee Stephens, quien se presentó como hombre cuando fue contratada, y luego informara a su empleador que planeaba “vivir y trabajar a tiempo completo como mujer”.Gerald Bostock, Donald Zarda y Aimee Stephens demandaron a sus respectivos empleadores alegando discriminación debido a su sexo, según el Título VII de la Civil Rights Act. Antes de la sentencia en comentario, en más de la mitad de los estados de EE.UU se consideraba legal despedir a trabajadores por ser homosexuales, bisexuales o transgénero.Cabe mencionar que la Civil Rights Act de 1964 fue una ley esencial para prohibir la discriminación étnica y empezar a poner fin a la segregación en los EE.UU. Se refiere a una amplia serie de materias, entre ellas, asegurando el derecho a voto de las personas afroamericanas y prohibiendo la segregación y discriminación arbitraria en el acceso y uso de establecimientos o servicios de acceso público.El Título VII de esta ley, clave en Bostock vs. Georgia, se refiere al ámbito laboral, estableciendo que es ilegal que un empleador se niegue a contratar, despida a una persona o la discrimine de otra manera, debido a su etnia, religión, origen nacional o sexo.Como se observa, la norma no se refiere a la discriminación de una persona por ser gay, lesbiana, bisexual o transgénero. Sin embargo, el voto mayoritario (seis de los nueve jueces y juezas) de la Corte Suprema de EE.UU. sentenció que un empleador que despide a un individuo simplemente por ser homosexual o transgénero vulnera el Título VII de la Civil Rights Act.Para llegar a este resultado, la Corte Suprema no hizo una interpretación “moderna” de la materia, consultando el espíritu de la norma para reinterpretarla de acuerdo con los principios del siglo XXI, donde en EE.UU., desde hace un par de años, existe el Matrimonio Igualitario y personas transgénero pueden (con dificultades) ser parte de las Fuerzas Armadas. Al contrario, llegó a esta conclusión mediante la aplicación directa de los términos del Título VII interpretados de acuerdo con su significado y uso común en el momento de la promulgación de la Civil Rights Act hace 56 años.Así, en su razonamiento, la Corte Suprema de EE.UU. comienza definiendo los conceptos de la norma, tal como eran entendidos en la época en la que fue dictada (en efecto, en varias oportunidades se cita a la edición de “Webster’s New International Dictionary” vigente a la época). Luego, se discurre, estos términos unidos generan la siguiente regla: un empleador vulnera el Título VII del Civil Rights Act cuando despide intencionalmente a un empleado individual debido a su sexo (o sea, si el sexo es una causa tal que el despido no hubiera ocurrido si no fuera por el sexo del empleado).Para llegar a esta conclusión, no se hace una diferencia sobre si otros factores, además del sexo del demandante, contribuyeron a la decisión, o si el empleador trató a un grupo de personas de determinado sexo de la misma manera que a un grupo de personas del otro sexo (recordemos aquí que se está considerando la definición de “sexo” aceptada en 1964, la que se refería a las diferencias biológicas entre hombre y mujer, sin considerar posteriores distinciones entre sexo y género, así como conceptos que van más allá del concepto binario femenino-masculino u hombre-mujer).Enunciada entonces la regla general, la Corte Suprema establece la relación con Bostock vs. Georgia, afirmando que se está ante una vulneración de la norma cuando un empleador se basa intencionalmente en el sexo de un empleado individual al decidir despedirlo. Y entonces, considerando que la discriminación basada en la homosexualidad o el estado transgénero requiere que un empleador trate intencionalmente a los empleados individuales de manera diferente debido a su sexo, un empleador que sanciona (o despide) intencionalmente a un empleado por ser homosexual o transgénero también viola el Título VII de la Civil Rights Act.Cabe destacar que los tres empleadores en cuestión no discutieron que despidieron a sus empleados por ser homosexuales o transgénero. Más bien, sostuvieron que incluso la discriminación intencional contra los empleados basada en su condición de homosexual o transgénero no era una base para alegar su responsabilidad bajo el Título VII de la Civil Rights Act – es decir, asumían que la ley les permite discriminar arbitrariamente a personas LGBT, pues ésta no menciona expresamente estas categorías.Sin embargo, en este punto la Corte Suprema de EE.UU. fue muy clara: afirmó que cuando un empleador despide a un empleado por ser homosexual o transgénero, necesariamente discrimina intencionalmente a esa persona en parte debido al sexo. “Un empleador que despide a un individuo por ser homosexual o transgénero despide a esa persona por rasgos o actos que no habrían sido cuestionados a miembros de otro sexo”, escribió el Juez Gorsuch, a cargo de la redacción del voto de mayoría, en el fallo.El razonamiento puede entenderse de la siguiente manera: si el empleador tolera que una mujer se enamore de un hombre, pero no que un hombre se enamore de otro hombre, el punto que hace la diferencia es el sexo de la persona que se enamora del hombre, por lo cual se trata de una discriminación debida al sexo. Lo mismo ocurre en el caso de personas transgénero, pues si se tolera que una persona nacida con los cromosomas XY se presente de acuerdo con el fenotipo asociado a los genes contenidos en esos cromosomas, es discriminación basada en sexo no tolerar a una persona que se presenta de acuerdo con el fenotipo asociado al genotipo opuesto.En consecuencia, para que el Título VII de la Civil Rights Act sea aplicable a los despidos discutidos en Bostock vs. Georgia, motivados por la homosexualidad o el hecho de ser transgénero de los empleados(as) en cuestión, no se considera necesario que dichas categorías sean mencionadas en la norma, atendido a que la base de estos actos es la discriminación por sexo.De esta manera, la Corte Suprema usó la norma en que se fundamentaban las acciones, analizó sus conceptos, explicó la regla y la aplicó, en esos mismos términos, en base a una interpretación del tenor literal de una ley de 1964, sin siquiera acudir a criterios de constitucionalidad, como lo había hecho ya varias veces en otros fallos de referencia en materia de discriminación.Ante un argumento de los empleadores demandados que iba en esa línea, señalando que los legisladores de la Civil Rights Act de 1964 difícilmente habrían pensado en la aplicación del Título VII a casos de discriminación de personas homosexuales y transgénero, la Corte Suprema de EE.UU. también fue tajante: afirmó que no hay razón para referirse a la historia legislativa de la norma cuando no existe ambigüedad respecto de la aplicación de la misma a los hechos del caso – lo mismo nos recuerda, por cierto, el inciso primero del artículo 19 del Código Civil chileno (“Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”).El significado de la sentencia Bostock vs. Georgia es innegable: deja en claro que personas homosexuales y transgénero no pueden ser discriminadas arbitrariamente en su trabajo ni ser despedidas por ser LGBT. El fallo, sorpresivo para muchos, considerando la composición actual de la Corte Suprema de los EE.UU., abre un nuevo e inesperado camino para quienes sean discriminados laboralmente o despedidos por su identidad de género, de la misma manera que ya podían hacerlo personas discriminadas por su etnia o sexo.La Revuelta de Stonewall ocurrió hace 51 años, y desde ese entonces los movimientos por el respeto a los derechos de las personas de la comunidad LGBT han obtenido importantes logros, con cambios sociales y avances legislativos importantes, así como también decisiones judiciales significativas, en la mayoría de los países. En este sentido, Bostock vs. Georgia es, sin duda, otro paso en la dirección correcta, pero al mismo tiempo nos muestra que aún falta mucho camino por recorrer, tanto a nivel social como desde la legislación; y, ¿por qué no?, desde las normas constitucionales, que pueden seguir un sano proceso evolutivo.

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