El pasado 25 de agosto, la Fiscalía Nacional Económica publicó el informe preliminar titulado Estudio de Mercado sobre Compras Públicas.A continuación, presentamos brevemente los cuatro ejes de mejoras que la FNE recomendó introducir en el mercado de las compras públicas a fin de desarrollar un mercado más competitivo, con un importante ahorro en el gasto público y con mejores niveles de control o fiscalización. En ese sentido, de acuerdo con el mencionado estudio, en caso de adoptarse solo algunas de las recomendaciones de la FNE, el Estado podría llegar a ahorrar hasta US$850 millones al año.

1. Recomendaciones estructurales para el perfeccionamiento del sistema

El Estudio realizó una crítica al sistema actual de compras públicas en cuanto a la dificultad de control existente, en la medida que no existe un registro fidedigno de las compras del Estado.Más allá de esta primera aproximación, la FNE sugirió una serie de medidas estructurales que apuntan a la mejora en el control de los procesos de compra. Entre estas propuestas se encuentran:

1. Mejorar la regulación y fiscalización en términos generales. La FNE propuso, por un lado, entregar facultades regulatorias a la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra), y, por otro, a nivel de fiscalización, propuso distintas alternativas entre las que se consideraron, por ejemplo, entregar a ChileCompra la titularidad para perseguir el incumplimiento a la regulación sectorial ante el Tribunal de Contratación Pública, o bien, convertir a ChileCompra en un órgano regulador, que persiga, acuse y sancione directamente los incumplimientos en la materia.
2. Ampliar la competencia del Tribunal de Contratación Pública, entregándole un rol más relevante dentro del sistema de control y derivando en él las gestiones que hoy son reconducidas a la justicia ordinaria.
3. Obligar a las corporaciones municipales a utilizar el sistema de compras públicas como cualquier otro organismo del Estado, eliminando las excepciones que actualmente les resultan aplicables.
4. Transitar a una digitalización de todo el sistema de compras públicas, lo que no significa convertir en digital documentos físicos (que ya se hace), sino que apuntar a que la información y el proceso de compra sean enteramente digitales.

2. Recomendación en cuanto a la planificación de compras

En opinión de la FNE, resulta imperioso tener una mejor planificación que permita realizar compras de insumos a nivel nacional, obteniendo mejores precios por volúmenes y reduciendo el sobreprecio fruto de las compras de urgencia. A partir de ello recomendó:

1. Contar con instrumentos que faciliten el análisis de las necesidades de los organismos públicos, regulando especialmente aquella etapa del proceso de compra y ejecutándola a través del mismo portal de Mercado Público, de modo que no sea vista como algo ajeno u opcional en el proceso. Sin perjuicio de la propuesta de una matriz de análisis, la FNE refirió y recomendó las planillas y directrices de Nueva Zelanda, Canadá, y Australia en la materia.
2. Generar un sistema de incentivos para que los planes anuales de compras se cumplan de forma efectiva. En ese sentido, se consideraron posibilidades como el establecimiento de sanciones (multas al jefe del Servicio), vinculación de este aspecto a las metas de eficiencia institucional u otras alternativas, intentando seguir la línea de otros países que pertenecen a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) en la materia.

3. Recomendaciones sobre los procesos y mecanismos de contratación del Estado

3.1. Licitación públicaEl Estudio indicó distintos problemas de competencia identificados a este respecto. Por ejemplo, señalando que en el 25% de las licitaciones revisadas participó un único oferente, y que a su vez el 55% del gasto en compras públicas se realiza a través de licitaciones públicas. Asimismo, a nivel cualitativo, la FNE da cuenta de diversas licitaciones en que se integran exigencias innecesarias o criterios con un alto grado de discrecionalidad, lo que daría cuenta de la necesidad de introducir mejoras al sistema.Lamentablemente, y sin perjuicio de las acertadas propuestas que planteó el estudio para solucionar estos problemas –analizar necesidades y mercados, estandarizar licitaciones, sugerir tiempos y tamaños que permitan aumentar el número de competidores– se mantienen ciertas limitaciones inherentes a este tipo de análisis, ya que en muchos casos no es posible aplicar soluciones estándar a procesos de licitación tan diversos, o bien, hacerlo implica un aumento del riesgo de error.En ese sentido, por ejemplo, producto de realizar modificaciones que tiendan a “simplificar” el proceso –promoviendo la participación de nuevos entrantes– se puede aumentar las situaciones posibilidades de incumplimiento contractual por oferentes no capacitados o aumentar el número de compras que terminan siendo inútiles para los fines requeridos.En definitiva, el Ejecutivo tendrá que poner en la balanza dichos riesgos versus los beneficios procompetitivos que se podrían obtener de seguir las recomendaciones de la FNE, los que no parecieran ser menores según las cifras informadas públicamente.3.2. Convenios marcoEl estudio enfatizó varios problemas en este sistema de compras públicas, y del mismo modo, reconoció en este campo la mayor oportunidad de ahorro fiscal. La FNE destacó dos tipos de problemas, proponiendo a su vez dos tipos de soluciones:

1. El convenio marco ha operado como un mero filtro de oferentes. La FNE sugirió establecer un auténtico sistema de competencia por la cancha (es decir, por la licitación en su conjunto) en una primera fase de la contratación, es decir, que quienes deseen proveer servicios al Estado a través del mecanismo de convenio marco participen de un proceso competitivo previo, mejorando de ese modo las condiciones comerciales a las que accede el Estado.
2. En la práctica actual, no existe una real competencia en precios una vez que un proveedor es parte del convenio marco, quedando al criterio del servidor público adquirir la oferta más económica. En virtud de ello, la FNE sugirió el establecimiento de una regla de asignación de compras que privilegie la eficiencia, eliminando toda posible discrecionalidad.

3.3. Trato directoEl principal problema detectado en este tipo de contratación es que actualmente resulta de difícil fiscalización y control. La FNE señaló que en el 58% de los casos revisados los organismos públicos demandantes de bienes y servicios no cumplieron con el estándar regulatorio para justificar su uso. A partir de ello, el estudio sugirió potenciar los mecanismos de fiscalización según se señaló previamente.3.4. Selección del tipo de contratosLos dos principales tipos de contratos utilizados para compras del Estado son (i) el de orden fija y (ii) el de suministro. Mientras en el primero se especifica el bien o servicio, la cantidad y el momento en que se requiere dicho bien o servicio, en el segundo, en cambio, la cantidad y el momento se dejan abiertos para ser determinados en un momento posterior. El punto parece ser que la correcta adecuación entre el tipo de contrato y la necesidad a satisfacer tiene consecuencias en términos de eficiencia, disminuyendo ostensiblemente los costos de transacción a nivel global.En ese sentido, la FNE recomendó establecer reglas que permitan orientar a los funcionarios públicos respecto a la selección del tipo de contrato óptimo, y en el mediano plazo que ChileCompra tenga la facultad de dirigir la utilización de ciertos tipos de contratos en determinadas operaciones.

4. Recomendaciones con respecto a la gestión de contratos

La gestión de contratos se refiere a la implementación o ejecución de los mismos. El Estudio reveló que en el 83% de los casos no hay protocolos preestablecidos para ello, y por tanto sugirió:

1. Establecer la obligación de registrar los contratos en la página de Mercado Público y contar con un responsable por contrato, permitiendo así un seguimiento adecuado en cada organización (pues ello no necesariamente ocurre actualmente).
2. Mejorar la gestión en el pago oportuno de proveedores a fin de incentivar la mayor participación de nuevos competidores.
3. Contemplar la posibilidad de externalizar la gestión de un contrato en situaciones calificadas.

A modo de conclusión general, estimamos que, sin duda, el estudio es una contribución importante en la discusión con respecto a las modificaciones requeridas por el actual sistema de compras públicas, el que se espera que funcione de manera eficiente, transparente, procompetitiva y con apego a la normativa vigente.En el mismo sentido, es importante destacar que las recomendaciones contenidas en el estudio siguen estrechamente los parámetros internacionales en la materia. En efecto, la OCDE ha enfatizado reiteradamente que los problemas de competencia y de corrupción en los procesos de compras públicas no sólo deben tratarse de manera ex post, mediante procesos judiciales y sanciones efectivas, sino que se requiere también una mirada preventiva que analice y optimice el diseño institucional de los mecanismos de contratación utilizados por el Estado (véase Competition Policy and Procurement Markets, 1998, y Competition and Procurement, key findings, 2011).En definitiva, se trata de un estudio importante y esperado por los actores que participan en el sistema de compras públicas, pues no son pocos los casos que se presentan año a año ante la FNE y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en relación con potenciales ilícitos anticompetitivos en licitaciones públicas. De acuerdo a las estadísticas del TDLC, el 21% de las consultas que recibió el Tribunal en el periodo 2018-2019 fueron sobre licitaciones y bases de licitaciones, dando cuenta de la importancia que tiene esta materia para los operadores del sistema. De este modo, el estudio debiera contribuir a otorgar certeza a todos los actores involucrados sobre los criterios a seguir para garantizar el cumplimiento de la normativa de libre competencia y, con ello, la utilización más eficiente de los recursos públicos.El estudio se encontrará disponible para comentarios hasta el 25 de septiembre próximo, para que, luego de procesar las eventuales sugerencias y comentarios recibidos, se envíe la versión final al Ejecutivo.