La venta de bienes o la prestación de servicios a través de plataformas digitales posee características particulares, que escapan a la metodología de análisis normalmente utilizada en el contexto del comercio tradicional (brick-and-mortar) y desafían las instituciones legales existentes, entre ellas la de libre competencia.Un punto que no ha sido del todo desarrollado en este ámbito, se refiere a los aspectos tributarios de la actividad económica de las plataformas electrónicas transfronterizas, y su incidencia en la libre competencia. Más en específico, a diferencia de una compañía tradicional, que ejerce su actividad en un establecimiento físico o al menos con un vínculo local –y que, en esa condición, debe pagar impuestos en cada país donde tenga su establecimiento–; el comercio electrónico transfronterizo o la prestación de servicios por plataformas extranjeras sólo paga impuestos en el país donde la compañía se encuentra registrada (esto no obsta a que, por ejemplo, algunas empresas de este tipo estén siendo investigadas por las agencias tributarias para evaluar eventuales prácticas de evasión). En efecto, en términos muy generales, las reglas de tributación internacional establecen que cada país tiene derecho a cobrar impuestos por los ingresos que son producidos en su territorio, pero sólo si la compañía está físicamente presente en el país (el concepto jurídico preciso es el de establecimiento permanente). De este modo, en la medida que el desarrollo de soluciones digitales hace hoy innecesaria la presencia física en los países en que se desarrolla una actividad económica, esto supone que existirá una asimetría regulatoria, de naturaleza tributaria, entre un agente económico de tipo tradicional y uno que basa su actividad en la economía digital con un fuerte componente transfronterizo (p.ej., el uso de una plataforma domiciliada en otro país para ordenar comida a domicilio en algún punto de Chile).A propósito de lo anterior, es interesante ahondar en los recientes dichos de la comisionada de competencia –y actual favorita en las encuestas para alcanzar la presidencia de la Comisión Europea–, Margrethe Vestager, en la sesión de mayo del Comité Económico y Social Europeo, al insistir en la necesidad de una solución global para la tributación digital. Concretamente, la comisionada explicó que dicha entidad ha estado promoviendo una solución comunitaria para la tributación digital, pretendiendo servir de ejemplo para que otras jurisdicciones lo repliquen.¿Cuál es la importancia de los dichos de Vestager y cuál su atingencia al contexto chileno? La reflexión parece ser pertinente tomando en cuenta dos temas contingentes: (i) el hecho de que sea la autoridad de libre competencia de la Unión Europea quien haya levantado este punto; y, (ii) la discusión sobre la tributación de la venta de bienes o servicios por plataformas digitales en el marco de la reforma tributaria propuesta por el actual Gobierno, hoy en tramitación ante el Congreso.El problema pareciera estar en que, al establecerse cargas impositivas disímiles entre competidores de un mismo mercado, la regulación tendería a predeterminar estructuras de costos más gravosas para unos en desmedro de otros, sin que exista una justificación de política tributaria asociada a ello (p.ej., la internalización de alguna externalidad particular de la actividad brick-and-mortar).Aunque por otros motivos, ésta es la lógica del régimen de ayudas estatales europeo, que bajo ciertas condiciones, declara incompatibles con las normas comunitarias a aquellas regulaciones –incluidas las tributarias– que tiendan a favorecer injustificadamente a determinadas empresas de un país miembro de la Unión frente a las de otro (cfr. el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o TFUE). En efecto, para el caso de plataformas digitales, la Unión Europea se ha pronunciado sobre dos casos de relevancia que ilustran la preocupación de la Comisión en los tratamientos tributarios asimétricos entre competidores: (i) el caso Apple, en el cual la Comisión impugnó los pronunciamientos del Estado de Irlanda sobre la carga tributaria de Apple, al interpretar que las filiales de esa compañía no revestían el carácter de residentes, sujetándolas a un régimen más ventajoso que el de otras compañías que competían en el mercado común; y (ii) el caso Amazon, en el cual la Comisión objetó el esquema de atribución de utilidades aplicado entre dos compañías filiales de Amazon ubicadas en Luxemburgo. En ambos casos, la Comisión determinó que la interpretación particular de estos Estados sobre el diseño tributario aplicado a esas compañías, actuaba como una ayuda estatal que significaba una ventaja selectiva frente al resto de las compañías de otros Estados miembros, y, por lo tanto, infringía el señalado artículo 107 del TFUE.Si bien el concepto de ayudas estatales tiene un especial sentido en el marco de un tratado internacional tan complejo y multifactorial como el que rige a la Unión Europea, la regulación de libre competencia chilena –el DL 211– no reconoce expresamente este concepto en su catálogo de ilícitos (aunque la regulación vigente sobre comercio internacional sí lo hace). Sin embargo, en la práctica, el objetivo de mantener un mercado libre de interferencias artificiales que alteren la competencia es consistente con la normativa europea. En este sentido, la abstención de una autoridad de cobrar los tributos que corresponden, conforme al derecho aplicable, podría, bajo determinados supuestos específicos, calificarse como una distorsión susceptible de alterar los equilibrios competitivos en un mercado, lo que puede ser aplicable al funcionamiento de ciertas plataformas digitales con domicilio en países extranjeros. Del mismo modo, una regulación que propenda a establecer –o no prevenga– esas asimetrías, también podría ser, bajo algunos supuestos particulares, de interés para nuestros organismos de defensa de la libre competencia, lo que guardaría similitud con el régimen de ayudas estatales europeo.Así, en forma consistente con la jurisprudencia en materia de ayudas estatales europea, nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), en uso de la potestad de recomendación normativa que le confiere el artículo 18 Nº4 del DL 211, se ha referido en dos ocasiones a los tratamientos tributarios asimétricos como fuente de distorsiones competitivas. Así, en el caso Instaladores Sanitarios (2004), el TDLC analizó el artículo 9 bis de la Ley de Servicios Sanitarios, que otorga a los concesionarios de servicios sanitarios el derecho al uso gratuito de bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, lo que no ocurría en el caso de los instaladores externos. Por otro lado, en el caso Cruceros (2008), se consultó al TDLC por la normativa que eximía del pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) a ciertos armadores extranjeros, lo que no sucedía con los operadores nacionales. En ambos casos, el TDLC concluyó que existía una discriminación de fuente legal que distorsionaba la competencia y recomendó la derogación de las respectivas disposiciones legales.Lo interesante aquí es que el TDLC estimó que las eventuales diferencias en el tratamiento tributario, incluso cuando tienen fuente en una norma legal, son susceptibles de ser evaluados en cuanto a sus impactos en sede de libre competencia. Esta doctrina tiene implicancias extensibles a las plataformas digitales de naturaleza transfronteriza, en la medida que éstas –o quienes ofrecen servicios por su intermedio– no tributan algunos de los impuestos que son aplicables a sus competidores del mundo brick-and-mortar (p.ej. el IVA por ventas).Este problema podría relacionarse con la tramitación de la reforma tributaria, donde sería perfectamente posible que los poderes colegisladores reconozcan esta doctrina del TDLC como fundamento para instar por la tributación de este tipo de actividades, evitando otorgar un beneficio del tipo cuasi-rentas de regulación. En efecto, siendo consistente con la tendencia en otros países, el ministro de Hacienda anunció la intención de gravar a las plataformas digitales en Chile y así “emparejar la cancha” del comercio digital, fundamentalmente en lo que se refiere al pago del IVA. Así, compañías como Netflix, Uber o Spotify, de prosperar esa reforma, deberían estar sujetos al pago de ese impuesto por las ventas que realicen en territorio nacional.Los dichos de la comisionada Vestager demuestran que las eventuales implicancias de las asimetrías regulatorias en materia tributaria no son un problema fácil de resolver. Con una larga tradición de derecho de la competencia, la Unión Europea está levantando este punto desde no hace mucho. En el caso chileno, dos precedentes, el más reciente de hace alrededor de una década, llevan a preguntarse si, llegado el caso, constituirán una doctrina pertinente en materia de regímenes tributarios asimétricos.