Hace dos meses, los abogados generales de 46 Estados (junto al distrito de Columbia y Guam) y, en paralelo, la Federal Trade Commission de Estados Unidos (“FTC”) presentaron dos demandas separadas a través de las cuales buscan que Facebook Inc. (“Facebook” o la “Compañía”) sea sancionada por implementar ciertas prácticas anticompetitivas con la finalidad –señalan estas presentaciones– de alcanzar y mantener su posición cuasi-monopólica en el mercado de las redes sociales personales de Estados Unidos (monopolización, en los términos de la §2 de la Sherman Act, la ley de libre competencia de ese país).Al día de hoy, son varios los cuestionamientos e interrogantes que han surgido sobre el contenido de las demandas, la plausibilidad de las alegaciones y los eventuales desenlaces de estos casos. Las mismas plantean desafíos interesantes para el derecho de competencia, especialmente en una jurisdicción que tímidamente (pero con más fuerza a partir de 2020) se ha atrevido a iniciar una revisión de la dinámica competitiva en que se han circunscrito las actuaciones de las principales plataformas digitales (típicamente, aquellas que reúnen las características de gatekeepers, un concepto que ha tomado especial fuerza en el último tiempo en el derecho de la competencia). En esta columna revisaremos algunos de estos cuestionamientos que consideramos de especial relevancia.A modo de síntesis, las demandas imputan a Facebook alcanzar y mantener un monopolio mediante la adopción de (i) una estrategia de adquisición de potenciales competidores o Buy or Bury Strategy, con el objetivo de neutralizar la competencia (con especial hincapié en la adquisición de Instagram en 2012 y WhatsApp en 2014); y, (ii) negativas de acceso, al imponer condiciones anticompetitivas que, en los hechos, limitan o impiden las posibilidades de interconexión de terceros desarrolladores de aplicaciones con las plataformas de Facebook, a través de interfaces de programación de aplicaciones (o APIs, por sus siglas en inglés). Conforme a los demandantes, la teoría del daño se traduce en un desincentivo a la innovación, lo que por un lado se refleja en una peor experiencia para los usuarios de la Compañía, quienes ven degradada la calidad de la plataforma y las condiciones de privacidad de la misma –recordemos que hacia los usuarios esta plataforma estrictamente no cobra un precio, o al menos no uno monetario, por lo que una teoría del daño hacia consumidores no se puede anclar en un estándar tradicional de alzas en los cobros–; y, por el otro, mayores precios y falta de transparencia para los anunciantes.El primer punto a discutir en los procesos será, sin duda alguna, la definición de mercado relevante que finalmente se adopte. En las demandas, el mercado relevante afectado (y en cual Facebook tendría una posición cuasi-monopólica) es el de los servicios de redes sociales personales de Estados Unidos, dejando fuera a las redes sociales de conexiones profesionales, música, video y mensajería. Es de esperar que Facebook cuestione esta definición de mercado relevante –y la dominancia que se le atribuye– por ser especialmente acotada, en una lógica similar al argumento de que “la competencia está a un click de distancia”, fuertemente dependiente del concepto de multi-homing, esgrimido por Google, sin éxito de momento, ante la Comisión Europea.Al respecto, ciertamente es discutible la delimitación efectuada por las demandantes, especialmente al no considerar a otras redes sociales como parte del mismo mercado relevante afectado por las conductas, o al menos como mercados conexos. Sin embargo, se debe reconocer que, al menos, se trata de un mercado de productos diferenciados, en el que la sustituibilidad entre una y otra red social no es del todo clara, pues los desarrollos tecnológicos que día a día van presentando cada una de ellas las llevan a encontrarse en algunos de sus servicios y, en los hechos, a disputar la atención de los usuarios (como ya lo indicó la Compañía a la Cámara de Representantes del Congreso de Estados Unidos). Será interesante observar el desarrollo que tendrán estos argumentos y si los tribunales norteamericanos seguirán un análisis más tradicional, como el que ha mostrado la Comisión Europea en los casos contra Google, o tomarán otro camino, haciendo uso de algunas de las herramientas econométricas que se han planteado como alternativas para determinar la sustituibilidad entre bienes o servicios de un entorno digital (por ejemplo, la aplicación de un test de que suponga un pequeño pero significativo aumento no transitorio en la calidad de los bienes o servicios, “SSNDQ”).La segunda imputación, que desde ya podemos calificar como más problemática tanto desde un punto de vista de su legitimidad como de sus posibilidades de éxito, es la adquisición estratégica de competidores como conducta anticompetitiva. En particular, tres han sido los principales cuestionamientos que se han levantado a la misma: (i) cuando tuvo lugar la adquisición de Instagram y luego la de WhatsApp, en ambos casos la FTC optó por no iniciar acciones contra las operaciones, lo que tendría un supuesto efecto vinculante que le impediría a futuro perseguir a Facebook por el efecto anticompetitivo de las mismas (o al menos existiría un deber de no impugnar tales adquisiciones varios años después bajo la lógica de otorgar certeza jurídica a la aplicación de la §7 de la Clayton Act, que regula el control preventivo de fusiones en ese país); (ii) las demandantes tendrán la difícil carga de probar que la adquisición de ambas plataformas fue realizada con el objetivo de suprimir la competencia, por lo que deberán probar que de no haber sido adquiridas por Facebook, se habrían convertido en reales competidores de la Compañía, cuestión que dista de ser obvia si se analiza cómo eran Instagram y WhatsApp en sus orígenes, previo a su adquisición por Facebook; y, (iii) que este tipo de imputaciones a adquisiciones pasadas desincentivarían a las centenares de start-ups que sólo buscan innovar para luego ser adquiridas por grandes compañías.Ya algunas voces, como la de los profesores Wu y Hemphill, han abordado estos cuestionamientos, entregando luces al respecto. Sobre el primer punto, señalan que dado que la FTC nunca revisó la adquisición de ambas plataformas por parte de Facebook, la negativa a tomar medidas no conllevaría ninguna decisión vinculante ni impediría que se tomen acciones futuras, especialmente ahora que la autoridad se enfrenta a nuevos antecedentes que le permiten calificar a las operaciones con una intención anticompetitiva. Luego, sobre el estándar que deberán cumplir las demandantes para probar que Instagram y WhatsApp se habrían convertido en reales competidores de Facebook, el caso Microsoft en Estados Unidos ya habría rechazado este estándar respecto de Java y Netscape Navigator, pues fijaría una vara muy alta, imposible de cumplir, y que por lo mismo crearía incentivos a la monopolización. Por el contrario, argumentan, conforme a los lineamientos seguidos en el caso Microsoft, los demandantes sólo deberían probar que: (i) en términos generales, la adquisición de potenciales competidores es del tipo de conducta que es razonablemente capaz de contribuir de forma significativa a la continuidad del poder de mercado de Facebook; y, (ii) que Instagram y WhatsApp efectivamente eran competidores potenciales de la Compañía al momento que se llevó a cabo la conducta imputada. Como último punto, sobre los desincentivos que el inicio de estas acciones generan en las start-ups, los profesores llaman a la cautela y precisan que el caso Facebook no es el común de los casos con el que se encuentran las empresas en Silicon Valley, pues la Compañía sería un monopolio que adquirió potenciales competidores y respecto de la cual existiría abundante evidencia de las intenciones y efectos anticompetitivos de esta conducta.En tercer lugar, será interesante observar la calificación que realicen los tribunales acerca de la teoría del daño que plantean las demandantes, especialmente en lo referido a la afectación de la calidad de los servicios y las condiciones de privacidad de los usuarios. Además de la necesidad de probar una causalidad entre las conductas imputadas y estas condiciones, ello supone un llamado a revisar y ampliar el concepto de bienestar del consumidor –diseminado por la escuela de Chicago– tradicionalmente entendido en un sentido estrictamente económico, como el acceso a productos y servicios a precios más bajos, a uno que considere la calidad, pero especialmente la privacidad, como un objetivo de protección por las normas de competencia.Sobre este último punto –y en especial sobre la incidencia que las variables de privacidad realmente tienen en los consumidores–, reveladoras han sido las reacciones de los usuarios tras el anuncio de Facebook –en paralelo a estas demandas– de la inminente implementación de una nueva política de privacidad para WhatsApp. Tal como han recogido distintos medios, la potencial implementación de estos cambios generó una renuencia inesperada de los usuarios, los cuales reaccionaron descargando aplicaciones competidoras como Telegram o Signal, conocidas por declarar políticas de privacidad más estrictas en cuanto a recolección y uso de los datos. Finalmente, el masivo interés por estas aplicaciones terminó por forzar a Facebook a aplazar la implementación de estos cambios. A la fecha de esta columna, los nuevos términos serían obligatorios para todos los usuarios de WhatsApp a partir de mayo del presente año, salvo para aquellos que se encuentren en la Unión Europea.Finalmente, y quizás lo más controvertido de ambas demandas, es el potencial regreso de uno de los remedios estructurales de ultima ratio del derecho de competencia norteamericano, que hace ya varias décadas estaba abandonado para casos ex post: la desinversión o la separación estructural. Particularmente, la FTC solicita la desinversión de Facebook en Instagram y WhatsApp, así como de otras empresas de propiedad de Facebook de ser necesario. Si bien la justificación de adoptar o no esta medida deberá ser analizada según el mérito de los antecedentes, desde el punto de vista técnico esta ruptura se observa particularmente compleja, pues las dos plataformas se encuentran en estos momentos sumamente integradas con el ecosistema de Facebook como resultado de una estrategia comercial desarrollada desde hace ya varios años, según consta en el reporte de la Cámara de Representantes del Congreso de Estados Unidos. Por ejemplo, desde el punto de vista del usuario, ya existe una integración entre el marketplace de Facebook e Instagram y está prontamente a implementarse una entre los sistemas de mensajerías de las tres plataformas; desde la perspectiva de los avisadores, éstos ya pueden desplegar sus anuncios en Facebook e Instagram de manera simultánea; y, desde el punto de vista del funcionamiento de las tres plataformas, hace un par de años éstas ya comparten y procesan de manera conjunta la información de sus usuarios para perfeccionar sus desarrollos. Mientras más tarden estos casos en resolverse, la desinversión será, desde un punto de vista técnico, cada vez más compleja (de ahí que adquiera especial significancia el concepto de unscrambling the eggs que tan comúnmente se usa para justificar remedios estructurales en análisis preventivos de operaciones de concentración, aludiendo a la suma dificultad o imposibilidad de aplicarlos ex post). Por otro lado, desde un punto de vista del bienestar del consumidor, una medida de estas características en mercados especialmente dinámicos podría reducir las externalidades de red con las que gozan cada una de las plataformas, además de potencialmente incrementar los costos de las mismas y reducir sus economías de escala y ámbito, lo que podría terminar afectado el valor de cada una y con ello su capacidad de ser agentes económicos eficientes y atractivos para las distintas demandas a las que sirven (entre ellas, eventualmente afectando la calidad de servicio al que podrán acceder los usuarios).Es por ello que al adoptar un remedio de tales características, podría ser deseable que los tribunales norteamericanos consideren medidas adicionales que busquen resguardar el valor de cada plataforma, ahora individualmente considerada. Entre las alternativas que se han planteado, el profesor Hovenkamp sugiere en un reciente artículo asegurar la interoperabilidad entre las empresas separadas por un determinado tiempo, a través de licencias o exclusivas de la tecnología de cada una, junto con un acceso compartido a la bases de datos de los usuarios –en un sentido distinto al de la portabilidad de datos– y de cualquier otra tecnología implicada, sin perjuicio del derecho que tienen éstos a excluirse de una u otra plataforma. En síntesis, una medida como ésta, similar a como se llevó la ruptura de AT&T hace varios años por los propios tribunales de ese país, permitirá resguardar el valor de cada empresa, asegurándoles competir en su mérito con el resto de las plataformas y, a su vez, mitigando eventuales afectaciones a la experiencia de uso y calidad que enfrentarán los usuarios.En resumidas cuentas, en los meses y años venideros seremos testigos del desarrollo de estas fricciones a medida que el caso Facebook avanza y las posturas de las partes se desarrollan. Si bien éste no es el primer caso contra plataformas digitales, pues Google fue demandado varias veces en los meses anteriores en ese país, sí será el primero en el que los tribunales norteamericanos probablemente deban revisitar tests y remedios empleados en connotados casos –de hace más de 20 años– con el objetivo de resolver, principalmente, la disputa acerca de la legitimidad de la estrategia de adquisición de potenciales competidores y, consecuencialmente, los eventuales remedios de desinversión que pueden imponerse.No es fácil aventurarse a señalar cómo terminará este caso; por lo pronto sabemos que su decisión no será inocua y sin duda alguna tendrá efectos fuera de la jurisdicción norteamericana, por ejemplo, en Latinoamérica, donde Brasil es el segundo país con mayor cantidad de usuarios activos de WhatsApp. En lo que respecta a Chile, si bien miramos con distancia casos como éste, no debemos perder en el horizonte el camino que sigue el derecho de competencia cuando nos enfrentemos a casos que revistan características similares o que tomen alguno de los elementos acá trazados. De especial relevancia, creemos, será el seguimiento cuidadoso de las nuevas teorías del daño que cada vez se están imponiendo con mayor fuerza en el contexto de la economía digital, entre éstos, la privacidad.