Hace algunos meses fueron ingresados los proyectos de ley N°11.108-07 y N°11.105-07, que tienen por objeto incorporar un artículo 5° bis al Código Civil y un nuevo inciso final al artículo 5° de la Constitución Política de la República (“Constitución”), respectivamente, ambos con el objeto de proscribir expresamente en esos cuerpos normativos el ejercicio abusivo de los derechos. En el marco de las discusiones acerca de cuáles son sus elementos constitutivos, el abuso del derecho ha sido conceptuado tradicionalmente como una suerte de límite que se impone al ejercicio de un derecho subjetivo, con objeto de impedir que su titular cometa excesos (al actuarlos o al no hacerlo) que agravien intereses ajenos jurídicamente protegidos (Fernández Sessarego, Carlos, Abuso del derecho, Buenos Aires, 1992).En un sentido análogo, el nuevo artículo 5° bis del Código Civil propuesto dispondría que “[l]a ley prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos, entendiéndose por tal aquel que es contrario a las finalidades del ordenamiento jurídico, las buenas costumbres, la moral y la buena fe. El juez se encuentra dotado de las facultades necesarias para arbitrar todas las medidas necesarias a fin de evitar los efectos del ejercicio abusivo del derecho y fijar una indemnización, cuando ello correspondiere” (énfasis agregado).De acuerdo con la moción de los diputados autores de este primer proyecto, el ordenamiento jurídico –y el Código Civil, en particular− no contendría una norma de carácter general que expresamente prohíba el ejercicio abusivo de un derecho, sino que esta materia estaría entregada al “buen entendimiento y criterio de los jueces”. Actualmente, sólo existen normas particulares a partir de las cuales se derivarían ciertos principios que inspiran algunos fallos y que dan sustento plausible a sus considerandos y decisiones basados en esa doctrina. Una de las más célebres de esas disposiciones es el antiguo artículo 945 del Código Civil (actualmente derogado), que pasó a ser el artículo 56 del Código de Aguas. De acuerdo con esta norma, cualquier persona tiene la facultad para cavar pozos en suelo propio para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte un menoscabo del agua de la que se alimente otro pozo, pero tal facultad cesa, y se obliga a su titular a cegar los pozos que hubiere cavado, cuando de dicha actividad no se reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno.La moción citada, después de explicar en líneas generales las dos comprensiones doctrinarias dominantes sobre el abuso del derecho −un ilícito civil, la mayoritaria, o un principio general del derecho, la minoritaria− y las consecuencias que se derivan de seguir una u otra, señala que la importancia práctica de contar con una disposición específica sobre la materia entregaría un remedio cierto a situaciones que tienen lugar tanto en el ámbito de las tratativas previas al contrato, como en la ejecución e interpretación del mismo. Con todo, la moción también precisa que, en el ámbito contractual, la institución reconocería como límite para su aplicación el no poder invocar el abuso del derecho como argumento para revertir malos negocios, estableciendo una serie de requisitos en tal sentido. Creemos que, con ello, se está tratando de precaver eventuales situaciones de indebido aprovechamiento de la institución del abuso del derecho que el proyecto de ley busca consagrar.En suma, el proyecto de ley en comento apunta a que los derechos sean ejercidos lícitamente, sin que puedan ser desviados de los fines para los cuales fueron creados, respetando tanto el texto como el espíritu de la legislación asociada. Todo ello permitirá resolver, en palabras de la moción de dicha norma legal en trámite, “(…) temas tan arduos como la aplicación de la teoría de la imprevisión, el abuso en el ejercicio de las facultades derivadas del derecho de propiedad, en la contratación, en los temas derivados de la responsabilidad contractual y extracontractual, el ejercicio abusivo de la acción y tantos otros que, transversalmente, se encuentran presentes en nuestro ordenamiento jurídico” (página 12 del primer proyecto)(énfasis agregado). Más allá de que aún resta saber si se cumplirán o no todos esos cometidos, basta con señalar que lo que en definitiva se persigue con esta nueva disposición es incorporar al ordenamiento nacional una norma que consagre de forma expresa la proscripción del abuso del derecho, tal como ya se ha hecho en otras legislaciones tanto de América Latina (Argentina, Perú, Paraguay, Brasil) como de Europa (Suiza, Grecia, España).Con respecto al segundo proyecto (N°11.105-07), éste importa una reforma constitucional que propone agregar el siguiente inciso final al artículo 5° de la Constitución: “Todos los derechos reconocidos por la Constitución y las leyes, deben ejercerse conforme a su finalidad y suponen la responsabilidad civil y penal que trae aparejado su propio ejercicio”.Este proyecto, si bien es más escueto que el referido anteriormente, establece una norma que, por su naturaleza constitucional, tiene un efecto mayor: al proscribir el ejercicio abusivo de los derechos en esa sede consigue que dicha institución no competa únicamente al ámbito del Derecho Privado, sino que también tenga alcances para el Derecho Público.Esto último se explica en la opinión del profesor Álvaro Ortúzar sobre el particular. Según él, a partir de la vigencia de la Constitución y, en particular, en virtud de la incorporación de la acción constitucional de protección, el rechazo al abuso del derecho habría sido recogido en la Carta Fundamental como un principio constitucional aplicable por igual a administradores y administrados. (Ortúzar, Álvaro, “El abuso del derecho ante la Constitución”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, citado en el segundo proyecto, páginas 1 y 2).Esta moción agrega que “[i]ncluso para el ejercicio de las libertades, resulta razonable aplicar como limitante el abuso del derecho (…)”, y ejemplifica este aserto con diversas situaciones de aparente conflicto de derechos, como el “derecho a manifestarse” y las “complicaciones” que ello generaría a comerciantes y público en general, así como aquella que experimentaría el dueño de un inmueble que, afectado por una expropiación no consumada, ve disminuir el valor de su bien raíz.Pese a lo expuesto, este segundo proyecto señala que “(…) ha tenido que ser la jurisprudencia, auxiliada por la doctrina, la llamada a llenar el vacío (…)” existente, de donde surgiría “(…) la necesidad de incorporar al texto constitucional una disposición que se refiera expresamente a la proscripción al abuso del derecho, a fin de entregar una solución objetiva y real a los casos de abuso tanto del gobernante como de los gobernados” (énfasis agregado).No queda muy claro cuál sería la utilidad práctica de la norma propuesta según sus autores si, al mismo tiempo de instar por su consagración, reconocen que es la acción constitucional de protección la solución a una situación que en algunas ocasiones denominan “abuso del poder en la autoridad”. A este respecto −en defensa del segundo proyecto−, podría argumentarse que una fórmula de protección ante eventos en que se verifique un abuso del derecho permitiría hacerse cargo de vulneraciones frente a las cuales la acción de protección es inaplicable (sea porque no existe lesión de ninguna de las garantías constitucionales protegidas por este último arbitrio, porque no hay necesidad de cautela urgente, o bien porque han transcurrido los treinta días contados desde la acción u omisión arbitraria o ilegal de que se trate). Con todo, si bien el establecimiento de la norma podría significar un reconocimiento expreso a que la Constitución proscribe el abuso del derecho, hasta ahora no se vislumbra cómo su consagración entregaría una supuesta solución objetiva y real diferente a los vehículos o remedios que establece el texto constitucional vigente.Probablemente, el verdadero alcance de estos proyectos de ley se vaya perfilando con mayor nitidez en la medida en que avance su tramitación. Lo que resulta claro es la preocupación legislativa por establecer disposiciones que no sólo reconozcan explícitamente, de un modo general y obligatorio, la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos, sino que también tengan el propósito de dotar a los jueces de un instrumento legal objetivo y de las facultades expresas para fallar y aplicar remedios en aquellos casos que, hasta ahora, han quedado entregados a un cierto margen de incertidumbre. En efecto, las soluciones existentes no tienen un fuerte asidero en un texto legal expreso, sino que han sido el fruto del trabajo de la doctrina y la jurisprudencia, del desarrollo de interpretaciones extensivas de normas particulares y de la alusión al espíritu general de la legislación o a la equidad natural, como fundamentos para su proscripción.