El pasado 9 de julio, el presidente de los Estados Unidos de América, Joseph Biden, firmó una Orden Ejecutiva Económica (“OEE”), cuyo objetivo declarado es garantizar el crecimiento económico del país a largo plazo tras el proceso de recuperación de la crisis provocada por la pandemia del COVID-19. La OEE vendría a ser una declaración administrativa de 72 medidas que no necesariamente requieren pasar por el Congreso para ser implementadas. Todas ellas destacan por tener a la protección y promoción de la libre competencia como el medio a través del cual se lograrían alcanzar fines deseables de política pública. Lo anterior es consistente con los objetivos declarados por la administración Biden y con el nombramiento en puestos en la Casa Blanca o las agencias antimonopolios de académicos con posiciones más activas en materias de libre competencia.
En la conferencia de prensa celebrada con motivo de la suscripción de la OEE, el presidente Biden sostuvo que, en su opinión, grandes actores económicos –principalmente en los sectores de agricultura, tecnología y fármacos, pero también en industrias como la del transporte marítimo– han optado por “consumir a los competidores” en lugar de competir con ellos por captar la preferencia de los consumidores. Así, concluyó, el menor grado de competencia y el mayor grado de concentración de los distintos mercados disminuirían la calidad de vida de la población en general, al impedir que ésta pueda acceder a bienes y servicios que cubran sus necesidades –tales como la asistencia sanitaria, los dispositivos médicos y los servicios de internet–, y obligar a las personas a aceptar malas condiciones de contratación para acceder a productos imprescindibles.
El Consejo de Asesores Económicos del presidente recalcó este punto en un artículo publicado el mismo día, señalando que “la concentración en las industrias estadounidenses ha aumentado en más de 75% desde 1990”. Para ilustrar el punto, se mencionó que actualmente “cuatro empacadores de carne de vacuno ahora controlan más del 80% de su mercado, el transporte aéreo nacional es dominado por cuatro aerolíneas, y muchos estadounidenses sólo tienen una opción de proveedor de banda ancha fiable”. Sin embargo, luego de la publicación de la guía de control de fusiones el año 2010, el Consejo señaló que las fusiones y adquisiciones que ocasionen concentraciones de este tipo –que llevan a la existencia, en muchos casos, de cuatro competidores relevantes en un mercado de gran tamaño como el norteamericano– probablemente no serán cuestionadas por la autoridad (en efecto, según la Comisión Federal de Comercio, alrededor del 95% de las operaciones propuestas no presentan riesgos competitivos). En consecuencia, a través de iniciativas más o menos concretas dirigidas a los organismos gubernamentales del país, como la Administración de Alimentos y Medicamentos, la Comisión Federal de Comunicaciones, el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio, entre otros, la OEE declara como objetivos primordiales reducir los precios de bienes y servicios finales, promover la innovación y mejorar las condiciones laborales en general, impidiendo que determinados agentes económicos abusen de su poder de mercado y permitiendo que empresas más pequeñas puedan ingresar y competir en las distintas industrias.
La OEE también abordó el mercado del trabajo y reconoció los efectos de la concentración en las condiciones laborales. En ese sentido, destacó el efecto de las cláusulas de no competencia que limitan la capacidad del empleado de aceptar una oferta mejor en su ámbito, obstaculizando con ello la competencia en el mercado laboral (algo que está en boga en el caso chileno, a propósito de la adquisición de Chilevisión por Viacom). En concreto, se incentiva a considerar la necesidad de revisar la regulación de libre competencia aplicable a recursos humanos, con el objeto de proteger a los trabajadores de acuerdos relativos a sueldos entre empleadores y considerar el ejercicio de la autoridad reglamentaria, particularmente de la Comisión Federal del Comercio, “para restringir el uso desleal de las cláusulas de no competencia y otras cláusulas o acuerdos que puedan limitar injustamente la movilidad de los trabajadores”.
El presidente Biden también reconoció el papel del gobierno al permitir que las grandes empresas ofrezcan condiciones laborales que no son óptimas. Por ejemplo, y como indica la OEE, se permitiría el intercambio de datos sobre sueldos entre empleadores a través de terceros, información que no sería puesta a disposición de los empleados. Esto, según indicó, “(…) puede utilizarse para colaborar en la supresión de salarios y beneficios”. En la misma línea, otra barrera estaría dada por el hecho de que, en ciertas profesiones, se exigirían licencias profesionales específicas para cada estado del país, lo que limitaría la movilidad de los trabajadores.
Cabe precisar que la OEE pretende ser un complemento de la normativa de libre competencia actualmente existente en Estados Unidos –principalmente, la Sherman Act y la Clayton Act–. En particular, la OEE aborda cuestiones de competencia en los sectores del trabajo, la asistencia sanitaria –incluidos los seguros, los servicios hospitalarios y los medicamentos con receta–, el transporte –con especial atención a la aviación–, la agricultura, los servicios de internet, la tecnología, la banca y servicios financieros, e insta a todos los organismos federales con competencias regulatorias –sin limitarlo a aquellos dedicados a la defensa de la libre competencia– a que promuevan la competencia directamente y a que colaboren con otras agencias en las áreas en las que se presenten traslapes de competencias administrativas en relación con la vigilancia de conductas anticompetitivas y el control de fusiones.
En relación con esto último, por ejemplo, la OEE insta a las autoridades a considerar la revisión de la intersección de las leyes de propiedad intelectual y de defensa de la libre competencia con el fin de evitar una disminución innecesaria de la competencia, sin que ello afecte los incentivos a innovar que suponen la protección a través de patentes. Precisamente, la OEE se refiere especialmente a la revisión del otorgamiento de patentes de medicamentos para garantizar que no se retrase la entrada de productos genéricos y biosimilares más allá de un plazo razonable. Ello es interesante, pues esta iniciativa es en cierto modo comparable con las recomendaciones realizadas por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) en su estudio de mercado sobre medicamentos, de fecha 30 de enero de 2020, que incluyeron sugerencias relacionadas con la regularización del proceso de registro y certificación de bioequivalencia de medicamentos y la concesión de un período de exclusividad al primer competidor que introduzca un medicamento bioequivalente en el mercado, así como la posibilidad de venta de medicamentos en lugares distintos de las farmacias con el fin de abaratar los precios de los medicamentos y hacerlos más asequibles a la población.
Otra materia relevante de destacar consiste en que la OEE pide la cooperación de las agencias en la supervisión de las conductas potencialmente anticompetitivas y, sobre todo, en lo relativo al control de las fusiones. Esta iniciativa reconoce que la actual regulación de los diferentes sectores económicos ha creado un traslape entre las competencias de diferentes agencias públicas. Así, por ejemplo, la adquisición de una start-up especializada en servicios financieros para el desarrollo de proyectos energéticos, por parte de una empresa big tech, no sólo estaría sujeta al control de fusiones por parte de las autoridades de libre competencia, sino que también por las autoridades de los sectores financiero y energético. En ese sentido, la OEE busca combinar los conocimientos especializados de cada organismo para garantizar un análisis exhaustivo de los potenciales efectos anticompetitivos que la operación tendría desde todos los sectores implicados, lo que permitiría diseñar y aplicar medidas eficaces –en aquellos casos en que sea necesario, de acuerdo con la legislación aplicable. Lo anterior también tendría como objetivo evitar que grandes empresas adquieran entrantes tipo mavericks con el único propósito de evitar la competencia (entre ellas, las llamadas killer acquisitions), un tema que ya había sido previamente discutido en la audiencia ante el Subcomité Judicial de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos sobre Derecho de Libre Competencia, Comercial y Administrativo, realizada el 29 de julio de 2020, en relación con las plataformas digitales.
A este respecto, se puede observar que el objetivo de mayor coordinación inter-agencias de la OEE contrasta con la forma en que ha operado, en la mayoría de los casos, la institucionalidad chilena frente a casos en los que confluyen competencias de distintos órganos de la Administración del Estado. En Chile, cada ente administrativo suele limitar su ámbito de actuación a aquel expresamente conferido por la ley, sin hacer una mayor aplicación del principio de coordinación administrativo establecido en el artículo 3° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
Así, por ejemplo, en la reciente adquisición de la Compañía General de Electricidad por parte de State Grid International Development –una empresa de propiedad del Estado chino–, la FNE excluyó de su análisis los posibles incumplimientos que la operación podría conllevar a la regulación sectorial –a saber, al artículo 7 de la Ley General de Servicios Eléctricos, que prohíbe la integración vertical entre empresas de generación y distribución eléctrica con empresas operadoras o propietarias de sistemas de transmisión eléctrica–, y optó por dejar que el análisis de posibles incumplimientos de la normativa del sector fuese realizado por la autoridad sectorial respectiva (la Superintendencia de Electricidad y Combustibles). Asimismo, excluyó de su análisis los aspectos geopolíticos, estratégicos y de seguridad nacional, sobre la base de que el diseño institucional del control de las fusiones no le conferiría atribuciones para pronunciarse respecto de materias distintas a la determinación de si una operación puede resultar apta o no para reducir sustancialmente la competencia. Por otro lado, si bien la mayor coordinación inter-agencias destaca en otros casos –por ejemplo, en el sector de las telecomunicaciones–, en términos generales no existe una política de evaluación de impacto competitivo de las regulaciones o actuaciones de los órganos sectoriales, lo que puede llevar a tensiones entre la normativa de libre competencia y la regulación económica específica (a pesar de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha declarado reiteradamente que los reguladores se encuentran sujetos al control de sus actos en esa sede, lo que debiera fomentar la coordinación ex ante).
Dada la importancia que la aplicación de la normativa de libre competencia estadounidense tiene en nuestro país y el impacto que el funcionamiento de la economía norteamericana tiene a nivel global, habrá que seguir de cerca la implementación de la OEE y sus efectos en los diversos mercados, observar si los reguladores sectoriales efectivamente intervendrán de manera más decidida respecto de aquellas prácticas que podrían generar efectos anticompetitivos, así como las interesantes discusiones que, según se avizora, existirán al respecto.