A una década del inicio del pleno funcionamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente ("SMA"), algunas discusiones han resistido el paso del tiempo. Una de ellas, es la imposibilidad (o no) de presentar un programa de cumplimiento ambiental ("PDC") si la autoridad calificó una infracción como causante de daño ambiental. De hecho, en la última mesa de expertos públicamente convocada por el Ministerio del Medio Ambiente para reformar la Ley Orgánica de la SMA (“LO-SMA”), no logró consenso una propuesta precisamente dirigida a aclarar esta materia.

Para entender este problema y por qué persiste, hay que comprender las figuras jurídicas en juego y luego, las posturas adoptadas por la SMA y los tribunales ambientales.

En lo que respecta a las figuras jurídicas, por un lado, tenemos a los PDC, planes de acciones y metas que pueden ser presentados por los imputados a la SMA para que, dentro de un plazo fijado por la autoridad se cumplan satisfactoriamente. Las acciones y metas deben estar dirigidas a hacerse cargo de la normativa ambiental transgredida, así como también de los efectos ocasionados por la infracción. En caso de ser aprobada la propuesta, el procedimiento sancionatorio se suspenderá y, en caso de ser correctamente ejecutada, terminará sin sanción.

En nuestro medio, esta figura es altamente utilizada. Conforme a las estadísticas del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, en aproximadamente 6 de cada 10 procedimientos sancionatorios se presenta un PDC. A ello se suma el hecho de que en aproximadamente 8 de cada 10 casos, el PDC se aprueba.

Por otro lado, se encuentran los planes de reparación (“PDR”), una propuesta de acciones avalada por un estudio técnico ambiental que, sin perjuicio de las sanciones administrativas que se impongan, es presentada por el infractor a la SMA con el objeto de reparar el medioambiente. Esta propuesta se presenta luego de ser notificada la resolución que pone término al procedimiento sancionador. Su ejecución satisfactoria tiene como efecto la extinción de la acción de reparación por daño ambiental.

A diferencia de los PDC, el desempeño de los PDR ha sido paupérrimo. La información pública revela un solo caso en que ha sido presentado donde, por lo demás, la Corte Suprema coartó sus efectos procesales, cuestión que hemos abordado en otra ocasión.

La discusión sobre la compatibilidad (o no) entre el daño ambiental y los PDC surge porque el artículo 42 de la LO-SMA, indica los casos en que el infractor se encuentra imposibilitado de la presentación de un PDC y no se refiere de manera alguna al daño ambiental. Por ello, si nos centramos en el principio de legalidad y esta norma, podría sostenerse que son compatibles.

Por su parte, el artículo 43 de la LO-SMA, que establece el PDR, funciona únicamente en los casos de daño ambiental previamente declarados en sede sancionatoria. Atendido dicho carácter, si se interpreta haciendo hincapié en la sistematicidad y/o en la especialidad de esta norma, podría afirmarse que resulta incompatible con el PDC.

En otros términos, la respuesta a la pregunta sobre la compatibilidad reside en la óptica que se desee privilegiar, un dilema entre legalidad versus especialidad/sistematicidad. ¿Cómo han enfrentado tal dilema la SMA y los tribunales ambientales?

La SMA a lo largo de los años ha optado uniformemente por la incompatibilidad, así lo ha expresado en su Guía sobre PDC y en resoluciones particulares. Sin embargo, esta se ha restringido al cargo específico que supone daño ambiental, ya que la autoridad ha tolerado que en el mismo procedimiento se presente un PDC en relación a las infracciones que no implican daño ambiental.

Así fue aplicado en los casos referidos a Mina Cardenilla (F-009-2018) y Caserones (D-018-2019), así como también en los más recientes CES Aracena 10 (D-091-2019) y Watts Osorno (D-231-2021), en que se aprobaron los respectivos PDC presentados para todos los cargos menos para aquellos referidos a daño ambiental. De esta forma, los procedimientos sancionatorios se bifurcaron, suspendiéndose en relación con el resto de las infracciones.

Actualmente, están pendientes de resolución en la SMA la aprobación de al menos dos PDC, relativos a Candelaria (D-207-2022) y CES Canal Huito 1 (D-209-2022), que incluyen un plan de acciones y metas para todos los cargos, incluidos aquellos que suponen la comisión de daño ambiental.

Por su parte, los tribunales ambientales han tenido vaivenes y han actuado heterogéneamente. Mientras en el 2019 el Primer Tribunal Ambiental, en el caso Collahuasi (ROL R-25-2019), planteó que la SMA no puede agregar un impedimento para la presentación de un PDC que no está establecido de manera expresa en la ley, no pudiendo la Guía sobre PdC establecer más limitaciones que las contempladas por el legislador; posteriormente, el 2021, en el caso Caserones (ROL R-41-2021), avaló la postura de la SMA, señalando que el PDC cedería ante el PDR.

En otros términos, en sus decisiones el Primer Tribunal ha transitado hacia reconocer la incompatibilidad entre daño ambiental y PDC.

En abierto contraste, el Segundo Tribunal Ambiental ha optado por la compatibilidad, cuestión que ha ido prefigurando mediante una serie de pronunciamientos. Así, en 2017 a propósito de la reclamación de la aprobación del PDC en el caso Santa Marta (ROL R-116-2016), señaló que consideraba plausible la presentación y aprobación de un PDC aun en caso de existir un procedimiento de daño ambiental. Luego, en 2018 en el caso Soquimich con SMA (ROL R-160-2017), señaló que no resultaba admisible que la SMA estableciera requisitos nuevos o distintos a los establecidos en la normativa vigente, como era la existencia de una infracción que trasuntara un impacto ambiental muy complejo, para negar la aprobación de un PDC.

Finalmente, a fines del 2022, en el caso de Alcones (ROL R-266-2020), el Segundo Tribunal Ambiental se pronunció derechamente e indicó que la interpretación de la Guía sobre PDC en materia de daño ambiental no era procedente, por cuanto una norma de rango infralegal no podía establecer exigencias adicionales a las legales, al ser las excepciones a la regla general de derecho estricto. Dicha sentencia se encuentra apelada, por lo que aún es una noticia en desarrollo.

A su vez, el Tercer Tribunal Ambiental es una incógnita, al no haber ninguna sentencia suya sobre la materia a la fecha.

Luego de una década de institucionalidad ambiental, el desafío es doble. Primero, dotar de más certeza a todos los actores, ya que no resulta razonable que dependiendo de cuál sea el tribunal competente o del momento, la solución varíe.

Segundo, agilizar la reparación ambiental, sea o no el PDC el instrumento óptimo para dicho problema, pues urge consensuar mejoras que privilegien la reparación en los casos de daño ambiental y que dichas acciones no se pospongan por debates administrativos y judiciales.

La anunciada reforma a la LO-SMA por el actual Ministerio de Medio Ambiente, podría ser el espacio propicio para cerrar de manera clara para todos los operadores jurídicos esta discusión que ha resistido el paso del tiempo.

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