El pasado 14 de septiembre el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) confirmó en general la decisión de la Comisión Europea (CE) en el llamado caso “Google Android”. No obstante −y en un punto en cierto sentido sorpresivo− rebajó la multa aplicada por esta última en más de 200 millones de euros, aludiendo a la falta de suficiencia de los argumentos utilizados por la CE respecto de la ilicitud de los pagos condicionales a exclusividad exigidos por Alphabet, matriz de Google, en los contratos celebrados con los fabricantes de dispositivos móviles y operadores de redes móviles.
Como se sabe, Google es dueña del sistema operativo Android desde el año 2005 −el que actualmente es el sistema más utilizado por los usuarios de dispositivos móviles en Europa. Cuando Google desarrolla una nueva versión de Android, publica de forma online el código fuente de su actualización, lo que permite a terceros descargar y modificar dicho código para crear lo que se conoce como Android “forks” (lo que serían nuevas versiones de dicho sistema operativo). Sin embargo, como este código no implica la adquisición de las principales aplicaciones de Google, los fabricantes de equipos que desean obtener tales aplicaciones deben necesariamente celebrar un contrato con aquella, en su condición de dueña y desarrolladora del sistema operativo.
En 2018, la CE impuso a Alphabet una multa de más de 4.300 millones de euros por haber incurrido en conductas anticompetitivas para con los fabricantes de dispositivos móviles y operadores de redes móviles. En específico, las conductas declaradas ilícitas fueron: (i) exigir a los fabricantes preinstalar su aplicación de búsqueda (Google Search) y su navegador (Google Chrome) para poder contar con la licencia de su app store (Play Store); (ii) prohibir a los fabricantes de dispositivos móviles que deseaban contar con las principales aplicaciones de Google vender dispositivos con versiones alternativas de Android sin la aprobación de este último; y, (iii) restringir el uso de aplicaciones rivales en los llamados “revenue share agreements”, en virtud de los cuales Google compartía un porcentaje de las ganancias obtenidas en publicidad con la condición de que los fabricantes u operadores consintieran en no preinstalar aplicaciones de búsqueda competidoras de Google en los dispositivos (es decir, un pago condicionado a exclusividad). La CE estableció que todas estas medidas buscaban mantener y reforzar la posición dominante de Google sobre sus servicios de búsqueda.
Luego de la apelación interpuesta por Alphabet a la sanción mencionada anteriormente, el TGUE, si bien confirmó la gran mayoría del razonamiento y lo decidido por la CE, identificó ciertas falencias en la aplicación del test del competidor igualmente eficiente al momento de analizar los pagos condicionales a exclusividad ofrecidos por Alphabet, descartando la existencia de un ilícito anticompetitivo. En síntesis, este test consiste en plantear la hipotética existencia de un competidor igualmente eficiente a la firma dominante, con el objeto de determinar si éste podría verse excluido por la práctica controvertida. La importancia de este ejercicio reside en proteger a la competencia en general, y no a competidores en particular que puedan ser poco eficientes. Es importante mencionar que esta hipótesis refiere a un competidor que cobra a los clientes los mismos precios que los que cobra la empresa dominante, haciendo frente a los mismos costos que soporta esta última y, por otra parte, asume un competidor igualmente atractivo para los clientes de esa empresa en términos de elección, calidad o innovación. Su aplicación a casos de pagos o descuentos condicionales a exclusividad no es una novedad de este caso, pues ha sido de utilidad en casos de abuso de posición dominante como Intel y Qualcomm.
En efecto, el TGUE indicó que la carga de probar el efecto de exclusión sobre un competidor hipotéticamente igual de eficiente no recaía en Alphabet, sino en la CE, y, en este caso dicha autoridad no había logrado acreditar los efectos anticompetitivos de los “revenue share agreements”. De igual forma, el TGUE recalcó que dichos pagos condicionales a exclusividad solamente cubrían el 5% del mercado relevante.
En cuanto al resto de las alegaciones, el TGUE determinó que los argumentos de Google en relación con la presión competitiva que ejercería Apple sobre éste, y que le impedirían ejecutar conductas anticompetitivas, no tenían un sustento suficiente. A mayor abundamiento, el TGUE destacó que durante los años 2008 a 2011 Apple solamente creó tres versiones de iOS, a diferencia de los siete que publicó Android, lo que reflejaría la menor presión competitiva del primero. Por otro lado, el TGUE indicó que solamente existe una libertad aparente de los fabricantes para instalar aplicaciones de competidores rivales de Google, pues para ello siempre es necesario contar con navegadores que tengan como buscador predeterminado a Google Search, además de mencionar que la prohibición de instalar nuevas versiones de Android sin la autorización de Google impedía la innovación. Por último, el TGUE descartó la hipótesis de Google basada en que constantemente los usuarios descargan aplicaciones de competidores rivales, pues según los antecedentes evaluados, la existencia de aplicaciones predeterminadas influye de forma significativa en el mantenimiento de un cierto statu quo por parte de los usuarios.
En suma, este caso resulta de interés puesto que, si bien en Chile todavía no existen precedentes de conductas de abuso deposición dominante en mercados de la economía digital, aporta luces para futuras decisiones de la autoridad jurisdiccional chilena, en un contexto en que, se ha hecho público, ya existen investigaciones en curso de la Fiscalía Nacional Económica en relación con algunas prácticas de sus actores incumbentes.
Para mayor información sobre el resto de la decisión le invitamos a acceder al siguiente link: http://go.fn.cl/dfqxn