En el contexto de la revisión y actualización por parte de la Comisión Europea (“Comisión”) de su Directiva Sobre Restricciones Verticales y su Reglamento de exención por categorías de acuerdos verticales (“VBER”), la Comisión publicó el borrador de una nueva sección del nuevo VBER (“Nueva Sección” y “NVBER”, respectivamente) dedicada a los intercambios de información en escenarios de distribución dual. Dicho borrador fue sometido a consulta pública entre el 4 y el 18 de febrero de 2022. El NVBER entraría en vigencia en junio de este mismo año.
La distribución dual es la modalidad en la que un actor del mercado vende bienes y/o servicios no sólo aguas arriba, sino también aguas abajo, de manera que es, al mismo tiempo, proveedor y competidor de sus distribuidores independientes. Esto supone que dicho actor accederá a información relevante de sus competidores, pues tendrá, por definición, conocimiento de variables competitivas, tales como costos de adquisición y volúmenes.
Históricamente, se ha sostenido que el intercambio de información en los acuerdos verticales puede contribuir a generar efectos pro-competitivos, en particular la optimización de los procesos de producción y distribución. Sin embargo, en el caso de la distribución dual, también se ha señalado que el intercambio de ciertos tipos de información puede suponer riesgos de conductas horizontales.
El actual VBER, cuya vigencia expira el 31 de mayo de 2022, establece una exención de la aplicación del artículo 101(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) –equivalente a nuestro artículo 3 letra a) del Decreto Ley N°211– en términos amplios para los acuerdos verticales. El NVBER restringe la exención a ciertos ámbitos específicos. Entre las nuevas reglas del NVBER se establece que la exención seguirá siendo aplicable a los acuerdos verticales en escenarios de distribución dual, siempre y cuando se cumpla con ciertos requisitos.
Algunas disposiciones fijan umbrales de participación de mercado para hacer aplicable la exención (en suma, no exceder un umbral del 10% de participación de mercado agregada en el mercado aguas abajo, o, si se excediere dicho umbral, que ni el proveedor ni el comprador excedan del 30% del mercado en que venden y compran, respectivamente, los bienes o servicios). Por otro lado, se exceptúa de la exención, entre otros, a los acuerdos verticales no recíprocos cuando un proveedor de servicios de intermediación en línea también venda productos en competencia con empresas para las que provee dichos servicios de intermediación. Esta excepción se explica muy probablemente en las políticas que está adoptando la Unión Europea respecto de plataformas digitales, en este caso especialmente de aquellas que funcionan como Marketplaces, como lo es, por ejemplo, Amazon. Finalmente, el NVBER se encarga de regular algunas restricciones verticales que son excluidas de la aplicación de la exención.
La Nueva Sección aclara que, sise cumplen las condiciones para que sea aplicable la exención, ésta cubre todos los aspectos del acuerdo vertical en cuestión, incluyendo cualquier intercambio de información entre las partes que sea necesario para mejorar la producción o distribución. Sin embargo, también dispone que no todos los intercambios de información en un escenario de distribución dual potencian la eficiencia. Por esta razón, no rige la exención si el intercambio de información no es necesario para mejorar la producción o distribución de los bienes o servicios contratados por las partes. Así, la Nueva Sección pretende entregar algo más de claridad sobre qué intercambios de información quedan cubiertos por la exención y cuáles no.
La Nueva Sección también aclara que el hecho de que un intercambio de información sea o no necesario puede depender del modelo de distribución que exista en ese mercado particular. No obstante, aquello, a continuación, establece dos catálogos: uno de información que puede generalmente considerarse necesaria para mejorar la producción o distribución, y otro de información cuyo intercambio es generalmente innecesario para mejorar la producción o distribución y, por lo tanto, no queda cubierto por la exención.
El catálogo de información generalmente necesaria incluye, en términos generales, información técnica relativa a los bienes o servicios contratados; al suministro de los bienes o servicios contratados; a los precios a los que el proveedor vende al comprador; a precios máximos de reventa o precios sugeridos; a la comercialización de los bienes o servicios contratados; información relacionada con el desempeño de la comercialización y/o el volumen de ventas de los bienes o servicios contratados; e, información agregada relativa a compras, preferencias y opiniones de los clientes.
Por otro lado, el catálogo de información generalmente innecesaria, incluye, en términos generales: información relativa a los precios futuros efectivos a los que el proveedor o el comprador venderán o comprarán los bienes o servicios contratados aguas abajo; datos de ventas específicos de los clientes, incluida la información no agregada sobre el valor y el volumen de las ventas por cliente, o la información que identifique a clientes concretos; e, información relativa a los bienes vendidos por un comprador bajo su propia marca con un fabricante de bienes de marcas competidoras. No obstante, lo anterior, dicho catálogo también contiene excepciones respecto de cada una de las categorías de información.
Finalmente, sobre los intercambios de información que no quedan cubiertos por la exención, en primer lugar, se aclara que estos intercambios no necesariamente infringen el artículo 101 del TFUE, pero deben evaluarse a la luz de dicho artículo tomando en cuenta tanto las Directrices horizontales de la Comisión, como la jurisprudencia en la materia. En segundo lugar, se entregan ejemplos de resguardos que podrían tomarlas partes de un intercambio de información en un escenario de distribución dual cuando no esté cubierto por la exención, para evitar posibles riesgos horizontales, entre los que se incluye: intercambiar únicamente información agregada sobre las ventas; garantizar un plazo adecuado entre la generación dela información y el intercambio; y, utilizar medidas como cortafuegos para garantizar, por ejemplo, que la información comunicada por el comprador sea accesible únicamente al personal responsable de las actividades previas del proveedor y no al personal responsable de la actividad de venta directa del proveedor.
En Chile ha existido cierta discusión sobre la eficiencia de los mecanismos de distribución dual. En ese contexto, conocer la Nueva Sección de la NVBER puede aportar a esta discusión en el futuro.