Durante el último año se ha estado discutiendo una reforma importante a la legislación sobre libre competencia. Dentro de los aspectos principales de la reforma se encuentra la incorporación de sanciones penales para la colusión. Aunque hoy en día existe consenso respecto de la necesidad de sancionar con penas de cárcel los casos más graves, hay una marcada diferencia de opiniones acerca de cómo debe diseñarse la interacción entre las distintas instituciones involucradas. La mayoría del Senado optó por un esquema conocido como "querellante institucional", donde es la Fiscalía Nacional Económica ("FNE") la que decide quienes deben ser objeto de persecución criminal. En contraste, la Cámara aprobó un texto donde el control de las acciones penales queda en manos del Ministerio Público. La comisión mixta deberá zanjar el problema durante las próximas semanas. El problema de fondo, sin embargo, es el mismo de siempre: nuestras agencias regulatorias deben mejorar su independencia real y fallan los mecanismos de coordinación entre instituciones, lo que dificulta alcanzar soluciones apropiadas.Por una parte, el sistema del querellante institucional asigna la discreción administrativa conforme a un criterio de especialidad. Permitir que la FNE decida cuándo perseguir criminalmente y cuándo utilizar únicamente multas, es algo que obviamente favorece la unidad de mando. Esta unidad de mando, a su vez, permite que la FNE esté en mejor posición para negociar acuerdos de delación compensada. Si la FNE carece de facultades para ofrecer inmunidad penal a quienes confiesan, es posible que el sistema pierda capacidad disuasiva. No hay que olvidar que la delación compensada es una herramienta clave en la lucha anti-carteles, existiendo abundante evidencia empírica sobre ello, tanto en Chile como en el resto del mundo. De hecho, es por lejos la herramienta más poderosa para esos fines y debilitarla pone en riesgo el sistema en su conjunto.Por otra, la propuesta de los diputados apunta hacia un sistema que asigna la discreción administrativa conforme a un criterio de autonomía. Más allá de las múltiples señales de independencia de los últimos titulares de la FNE, es cierto que el diseño de la FNE es institucionalmente insuficiente. La FNE es dirigida por una autoridad unipersonal, en cuyo nombramiento tiene influencia decisiva el Poder Ejecutivo y carece de toda independencia presupuestaria. En términos prácticos, aunque la actual reforma dificulta sustancialmente la remoción del titular de la FNE, reforzando de esta manera su independencia, quedan todavía pasos que avanzar para profundizar en ello. Entregar el control de la acción penal al Ministerio Público busca así limitar la influencia del Poder Ejecutivo en decisiones relativas a casos de colusión.Enfrentados a elegir una solución institucional dentro de un sistema imperfecto, nos inclinamos fuertemente por el sistema del querellante institucional. Entregar el control al Ministerio Público amenaza con reducir el número y frecuencia de las delaciones compensadas, mientras que entregárselo a la FNE amenaza con hacer más frágiles las decisiones sobre política criminal. Siendo ambas soluciones infraóptimas, el refuerzo de la coherencia institucional en manos de la FNE pone el foco en robustecer la delación compensada tanto para personas jurídicas como para individuos, así como la certeza que se debe garantizar a todos los agentes que recurran a ella, en lo que debiera ser el corazón de un sistema eficaz.Ahora bien, la posibilidad de una alternativa óptima estaba al alcance de la mano. Todos los informes recientes de los organismos internacionales, así como cada uno de los grupos de expertos convocados por este gobierno, están contestes en la necesidad de reforzar la independencia de nuestros reguladores. Si la reforma en actual discusión asegurara además una independencia real de la FNE, entregarle el control de la acción penal sería una opción no sólo lógica sino que prácticamente indiscutible y seguramente el debate sobre el punto sería inexistente. Lamentablemente, las reformas a medias nos ponen en un pie forzado, donde es más fácil que todo parezca un callejón sin salida.Nicole Nehme y Diego Pardow, Profesores de Derecho Económico, Universidad de Chile. Socia y Director de FerradaNehme.Esta columna fue publicada por Diario El Pulso.