Con la sobriedad que lo caracteriza, Enrique Vergara nos invita a compartir la ruta de sus recuerdos, los que se encuentran indisolublemente vinculados con el desarrollo de nuestro sistema de libre competencia en los últimos 30 años, incluso desde antes de la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) en el año 2004. Y es que la vida profesional de Enrique Vergara ha estado entrelazada con la libre competencia, en sus más variadas dimensiones, desde su juventud. Como autoridad pública, desde su rol como Subfiscal Nacional Económico y luego Fiscal; como Ministro y posteriormente Presidente del TDLC, incluyendo una previa participación en la Comisión Preventiva Central; como asesor en su breve paso por el mundo privado; como profesor de cursos de pre y postgrado; como partícipe de la elaboración de políticas públicas en lo nacional e internacional; y como investigador. Las memorias que nos comparte, entonces, son la de su trayectoria profesional, pero al mismo tiempo -no podía ser de otra manera- las del cauce, a veces más regular y otras más sinuoso, que ha seguido nuestro sistema de libre competencia en las últimas décadas, en las que un hito esencial ha sido la creación del TDLC, “la joya de la corona de nuestro sistema institucional” (p. 13) por medio de la Ley N°19.911, que contó con la participación del autor en su tramitación.
Leer las memorias de Enrique Vergara nos transporta a los casos más notorios de libre competencia del último tiempo; aquellos que marcaron profundamente el devenir no sólo de la disciplina, sino que impactaron también a nivel de la discusión sobre nuestro pacto social. Y lo hace sin eufemismos, con empatía y sencillez, entretejiendo la explicación jurídica de los casos y de la jurisprudencia que de ellos ha emanado; la mirada económica con la que se han entendido; su impacto social, en ocasiones muy relevante; las modificaciones normativas a que han dado lugar; y el rol que esos casos jugaron en su vida o, desde el otro lado de la moneda, el rol que el mismo Enrique Vergara jugó en ellos. Su relato nos hace palpable cómo el derecho de la libre competencia se ha desarrollado en nuestro sistema como un derecho de base fuertemente jurisprudencial, en que el rol de los operadores del derecho ha sido fundamental, y en que ha habido una interacción, generalmente virtuosa, entre los desarrollos jurisprudenciales y, especialmente a partir de los casos más controversiales, una evolución legislativa consistente con la incorporación de una institucionalidad más robusta y mejores herramientas de persecución, de resolución de controversias y de prevención de estructuras esperablemente anticompetitivas. Así, en los hechos, nuestro sistema ha evolucionado en la combinación de la mirada estructural con la conductual; la de la tecnocracia de la libre competencia con la de la democracia legislativa; y la del derecho con la retroalimentación dada por los valores sociales. De esa manera es que, y lo revela con fluidez la obra, ha crecido nuestro sistema de la libre competencia, de la mano con el desarrollo profesional y personal de Enrique Vergara.
Sus recuerdos, siempre muy vívidos, dejan en evidencia cómo y por qué los casos que más han remecido a la institucionalidad de libre competencia y a la opinión pública han sido los de colusión, particularmente en mercados de consumo masivo. Enrique Vergara nos hace partícipes de cómo estos casos, junto con el revuelo social a que dieron lugar, incrementaron sustancialmente la conciencia pública (de consumidores y empresas) y aquella política, sobre el daño que las conductas anticompetitivas generan a la comunidad; poniendo a prueba el sistema de libre competencia y su capacidad de diálogo institucional con otros órganos, tales como el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema o el Ministerio Público. Y ello, sin que el autor tenga que decirlo, revela a su vez la importancia que él mismo ha tenido en la historia de nuestra libre competencia, al haber sido protagonista, sea desde la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), sea desde el TDLC, de cada uno de esos episodios.
Pasando revista a los casos Agencias de Naves, Oxígeno, Isapres, Farmacias, Pollos, Tissue, Laboratorios y Supermercados, entre otros, el relato de Enrique Vergara permite vincular la evolución normativa del Decreto Ley N°211 –“DL 211”- (Leyes N°19.911, 20.361 y 20.945) con los déficits legislativos puestos en evidencia por esos casos. Así, la insuficiencia de las pruebas indirectas reveladas por los casos Agencias de Naves a Isapres dieron impulso a la reforma que permitió a la FNE el ejercicio de las facultades intrusivas del actual artículo 39 letra n) del DL 211. El caso Farmacias, junto con haber puesto a prueba la estrategia de la FNE y la salud del Fiscal de la época (y haberle literalmente sacado canas, p. 29), reforzó la convicción del Congreso en cuanto a acoger la figura de la delación compensada en casos de colusión y aumentar sus plazos de prescripción. El caso Pollos y Tissue, cada uno a su tiempo, llevaron en definitiva a la modificación del sistema de multas en materia de libre competencia, a precisar el tipo de colusión por uno entendido habitualmente como per se, y a la inclusión de sanciones penales en esta área (con la consiguiente discusión legislativa acerca del rol de la FNE y del Ministerio Público en esa persecución penal).
En lo jurídico, y en una interesante lógica inductiva y de análisis de casos, la lectura de las memorias de Enrique Vergara permite entender cómo el desarrollo de estos casos emblemáticos también ha dado lugar a jurisprudencia de peso; alguna más pacífica y otra menos. Así, por ejemplo, a través de los casos emblemáticos de colusión se ha delineado el tipo de evidencia exigible para condenar por conductas coordinadas (Oxígeno, Isapres, Guerra del Plasma -aunque esta última en mi opinión corresponde más bien a una condena por un abuso de posición dominante conjunta-); se han establecido criterios sobre el estándar de prueba exigible (Farmacias); se ha incorporado a nuestros precedentes la figura de acuerdos triangulados o hub & spoke (Farmacias, Supermercados); se ha identificado cuándo se puede dar a un acuerdo o práctica concertada el carácter de continuo, con las implicancias que ello tiene en materia de prescripción y determinación de la ley aplicable (Pollos, Tissue y Laboratorios); se ha razonado sobre la pertinencia de las conciliaciones –cartel settlements– en materia colusoria (Farmacias); se han fijado los requisitos de la delación compensada (Compresores, Tissue); y se ha definido si y cuándo las políticas de cumplimiento de libre competencia pueden o no tener un rol eximente o atenuante de responsabilidad (Supermercados).
La descripción de los casos de colusión revela que, además de su impacto público, son los que más han ocupado a la institucionalidad de libre competencia en las últimas décadas.
En efecto, el autor deja luego en evidencia cómo en los casos de abusos de posición dominante, y salvo ciertas excepciones centradas en conductas exclusorias en mercados de consumo masivo (como en los casos Tabacos, Fósforos, Bebidas Cola o Detergentes), o en industrias de redes (casos Sanitarias, EFE o Celulink) la litigación ha sido más bien privada y ha habido un cierto déficit de la FNE en poner esfuerzos en sancionar conductas unilaterales o en mantener una política consistente de persecución en esta materia (p. 56); ello, principalmente, por su foco en priorizar la lucha contra los carteles y el control de operaciones de concentración. Pudiera ser ésta una alerta para la FNE en lo que sigue, entendiendo que subsisten en nuestro país una diversidad de mercados concentrados en los cuales se observan conductas exclusorias o explotativas, por un lado, y a que sería esperable que, por otro lado, llegue a Chile la tendencia que se observa en otras jurisdicciones de perseguir conductas unilaterales de amplio impacto en mercados digitales o de nuevas tecnologías caracterizados por economías de escala, externalidades de redes (en ocasiones cruzadas) y ventajas de quien se mueve primero.
Luego, en materia de nuestra institucionalidad de análisis de operaciones de concentración, Enrique Vergara realiza un interesante recorrido, muy útil en lo práctico y en lo académico, acerca de cómo ha evolucionado esta institucionalidad en lo procedimental y en lo sustantivo. Desde el criticado sistema de consultas proveniente desde las Comisiones Preventivas que, tras pasar a ser susceptibles de presentarse por terceros ajenos a la operación generó alta incertidumbre en el sistema (con el caso paradigmático de Latam) y dejó a un número importante de operaciones sin ser evaluadas (caso Almacenes París), hasta el actual sistema administrativo en dos fases ante la FNE con certeza en los plazos y en la evaluación de fondo, el autor nos ofrece una revisión hilada de los eventos más relevantes que ha caracterizado a ese ámbito de la libre competencia. Repasando lo fundamental de los casos más notorios de los que conoció el TDLC, Enrique Vergara nos adentra en la creación jurisprudencial del análisis prospectivo de las fusiones propias de industrias dinámicas (VTR-MI); la elaboración de medidas de mitigación estructurales y conductuales (Bellsouth); la evaluación de operaciones de concentración en el contexto de industrias reguladas (Hidroaysén); el acogimiento de lógicas de autorregulación dirigida (Supermercados); la aceptación de soluciones procesales innovadoras (acuerdo extrajudicial en Nestlé-Pfizer); el bloqueo de operaciones de conglomerado (D&S-Falabella y el inolvidable retail integrado); y la generación de soft law por parte de la FNE a la espera de reformas legales (Primera Guía de Fusiones). Resalta también el rol de la institucionalidad internacional cuando explica cómo fue un informe de la OCDE la base de la reforma legal que se plasmó en la Ley 20.945 y de la inclusión de los artículos 46 y siguientes al DL 211, que han regido la materia con eficacia y transversal buena evaluación hasta la fecha, dando cuenta esta evolución, de otra interacción virtuosa entre la práctica de la libre competencia y reformas legislativas que la corrigieron y dirigieron adecuadamente, aprendiendo de sus aciertos y errores.
La reflexión de Enrique Vergara no es autocomplaciente. Es también crítica y autocrítica. Deja en evidencia brechas importantes que mantiene nuestro sistema, como por ejemplo la “odiosa confidencialidad” (p.43) y los enormes costos públicos que el manejo de documentos confidenciales significa para el TDLC y el sistema de libre competencia, sin que se haya corregido legislativamente hasta la fecha; la sobrecarga que está experimentando el TDLC, en cierta medida debido a los aspectos de confidencialidad, y que podría justificar la evaluación de la creación de dos salas; los retardos consiguientes que ha experimentado en los plazos de decisión; el abuso que se ha hecho del procedimiento no contencioso, ocupándosele como un proceso menos garantista para la discusión de controversias; el pendiente tratamiento legislativo o jurisprudencial de los temas de mayor actualidad como los de plataformas digitales, datos personales, o afectación al medio ambiente en sus dimensiones de libre competencia; y la discusión abierta sobre el bien jurídico tutelado en materia de libre competencia, así como la tensión que se expresa entre una visión económica y otra más política de la disciplina. Nos alerta también sobre el riesgo de reformas legales que sean realizadas “al calor de un caso mediático” y no “a partir de diagnósticos y análisis reflexivos” (p. 78), y nos recuerda el error de pensar que todo se resuelve con leyes (p. 33), llamando al sistema a mantener la serenidad y profundidad en el análisis sin descuidar la interdisciplinariedad, necesidad de evolucionar y aportar a cambios culturales arraigados y duraderos.
Un punto que yo diría se encuentra implícito en la obra, y que no puede soslayarse, al ser un aspecto central de nuestro sistema de la libre competencia, con una influencia creciente desde 2016, es el rol de la Corte Suprema y la tensión existente entre las decisiones de un tribunal especialista como lo es el TDLC y las de otro superior más generalista como lo es nuestro tribunal superior. Una tensión que también puede leerse, entrecruzadamente, desde otras dimensiones tales como las de (i) los grados de deferencia que la Corte Suprema tiene o no tiene en relación a las decisiones del TDLC y la FNE; (ii) cómo juegan la literalidad de la norma y la interpretación de su contenido en el contexto de reglas de textura abierta; (iii) el rol del bien jurídico tutelado en la interpretación de las disposiciones de libre competencia; (iv) cómo interactúa la visión de los especialistas en el derecho de la libre competencia con la de personas con formaciones más propias del derecho constitucional o civil y de qué manera pudiera darse un diálogo jurídico constructivo entre ellas; y (v) los desafíos que esto genera para la litigación de libre competencia y para la certeza jurídica en estos ámbitos. Ya ha presentado CeCo estudios interesantes sobre la materia (Grado de Deferencia de la Corte Suprema con el TDLC de 2022 o Informe Deloitte de 2023), que sugieren una preocupante brecha entre las decisiones del TDLC y las de la Corte Suprema, la que se ha incrementado en los últimos años.
Como nos lo explica Enrique Vergara, en el sistema de las antiguas Comisiones, el diálogo inter-tribunales se veía facilitado porque el presidente de la Comisión Resolutiva era un miembro de la Corte Suprema (p. 5). No parece muy plausible volver a ese sistema, aunque revela la importancia de que la institucionalidad provea mecanismos que permitan una interacción más fluida entre las distintas legítimas miradas que permite el derecho, particularmente en sistemas evolutivos y dinámicos. La ausencia de estos mecanismos ha llevado a que en los últimos años incluso organismos internacionales como la OCDE hayan manifestado preocupación sobre la incertidumbre que introduce al sistema “la inconsistencia que se puede presentar entre las decisiones del TDLC y de la Corte Suprema” (p. 53). Y es efectivo que, sin que el autor lo explicite, la sola lectura de su relato revela cómo las decisiones de la Corte Suprema en el último tiempo han influido radicalmente en materias tan relevantes -y en sus incentivos estratégicos subyacentes- como la admisibilidad de las consultas presentadas con un objetivo litigioso; el acogimiento de la delación compensada; la aceptación o no de las políticas de cumplimiento como atenuantes o eximentes de responsabilidad; la interacción entre regulación y competencia en casos no contenciosos; la definición del bien jurídico tutelado; o el acogimiento de recursos de queja cuando el legislador había previsto que el control judicial estuviera en manos del TDLC.
Es muy probable que la lata experiencia de Enrique Vergara, en los más variados ámbitos de la libre competencia en los últimos años -la persecución, la adjudicación, la reflexión, la escritura- le permita aportar a la proposición de mecanismos que enriquezcan el diálogo institucional entre disciplinas, permitiendo, como resultado, que el sistema de libre competencia siga desarrollándose con robustez, seriedad y certeza jurídica, sin perder la ductilidad y capacidad evolutiva que lo han definido. Las características tan propias de Enrique Vergara -inteligencia, rigor, honradez, independencia, confiabilidad, humildad, afabilidad y buen humor- lo acompañarán seguramente en este y otros caminos que con seguridad le seguirá abriendo a futuro la libre competencia.