La entrada en vigencia del proyecto de ley que sistematiza los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, modifica diversos cuerpos legales que tipifican delitos contra el orden socioeconómico, y adecua las penas aplicables a todos ellos sometidos aún al control previo del Tribunal Constitucional, establecerá un cambio de paradigma en materia de riesgos ambientales, el cual amerita que, por lo pronto, las organizaciones complejas adopten, actualicen o refuercen sus modelos de prevención de delitos, incorporando seria y responsablemente los riesgos ambientales.
Para apreciar la magnitud del cambio es útil considerar uno de los rasgos sobresalientes del Proyecto, esto es, que establece una serie de vinculaciones entre el nuevo régimen penal económico y el administrativo sancionador ambiental que comanda la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”). Así, el actual escenario ambiental, hasta ahora dominado por las infracciones administrativas y, por tanto, esencialmente por el actuar de la SMA, se verá aumentado con riesgos penales y nuevos actores. En esta columna, lo ilustraremos considerando algunos aspectos de interés del Proyecto en su estado actual.
El Proyecto tipifica una serie de conductas que, bajo el actual régimen, ya pueden constituir infracciones ambientales administrativas. A modo meramente ejemplar: i) fraccionar maliciosamente proyectos o actividades para eludir el sistema de evaluación de impacto ambiental o variar el instrumento de evaluación, ii) presentar maliciosamente información falsa o incompleta a la SMA para acreditar el cumplimiento de obligaciones ambientales, iii) incumplir sanciones de clausura o ciertas medidas provisionales impuestas por la SMA, iv) impedir u obstaculizar significativamente actividades de fiscalización de la SMA, v) eludir el sistema de evaluación de impacto ambiental bajo ciertas hipótesis e vi) incumplir, bajo ciertas circunstancias, algunos instrumentos de gestión ambiental, entre otros, resoluciones de calificación ambiental (“RCAs”), contando además con un historial sancionatorio administrativo de dos o más sanciones por infracciones graves o gravísimas.
En consecuencia, los regulados al enfrentarse a tal tipo de situaciones, deberán responsablemente ponderar no solo el riesgo administrativo, que mira tanto a las posibles medidas provisionales, urgentes y transitorias, como a las sanciones que puede imponer la SMA; sino que también la amenaza que, por sí, el régimen de delitos económicos configura. El cual podría materializarse antes, coetánea, o sucesivamente, con los posibles problemas de coordinación que ello supone.
Así, por ejemplo, basta atender a los múltiples flujos de información ambiental a los que se puede encontrar sometido un regulado mediano o grande para acreditar el cumplimiento de sus obligaciones ante la SMA (v.gr.: obligaciones derivadas de normativa ambiental general, de sus resoluciones de calificación ambiental -seguimientos o monitoreos, avisos, incidentes y contingencias-, de los requerimientos de información particulares de la SMA, etc.), como a los exiguos plazos de respuesta que la autoridad a veces concede, para vislumbrar los difusos contornos que puede adquirir el ilícito de entrega maliciosa de información a la SMA. Tal ilícito, vale la pena reiterar, no solo incluye la falsedad sino también la incompletitud de la información.
Ante la coexistencia de ambas sedes de responsabilidad, resulta prudente advertir algunas diferencias esenciales entre ambos regímenes (penal y administrativo). En primer lugar, la sanción administrativa busca responsabilizar al titular de la obligación ambiental cuestionada. Por su parte, la sanción penal recae en los autores del tipo penal, esto es, incluye a autores, cómplices y encubridores, conforme a las categorías de participación penal. Autoría y participación que, además, en el caso de los delitos económicos, incorpora a la persona jurídica.
En otros términos, los responsables de una trasgresión no son necesariamente los mismos. Por ejemplo, si bien quebrantar un permiso ambiental puede derivar en que la persona jurídica titular de la licencia sea sancionada por la SMA -de no mediar un programa de cumplimiento ambiental-; en sede penal y dependiendo de las circunstancias, podría resultar condenada, no solo la persona jurídica titular del permiso, sino también, los gerentes, directivos y/u operarios que intervinieron en el hecho.
En segundo lugar, las sanciones atienden a marcos regulatorios distintos. En el caso de las infracciones administrativas, la SMA se ciñe a los límites establecidos en su Ley Orgánica (“LOSMA”) y, por ejemplo, las infracciones gravísimas, pueden llegar a implicar la imposición de una revocación de resolución de calificación ambiental, clausura, o multa. En relación a esta última, no puede superar las 10.000 unidades tributarias anuales por cargo, esto es, aproximadamente USD 9.440.000.
En contraste, en materia penal, las sanciones consistirán, por un lado, en el caso de las personas naturales, en penas privativas de libertad, inhabilitaciones y multas. Al respecto, cabe hacer presente que el Proyecto establece que siempre que una persona natural sea condenada por un delito económico, entre los que se encuentran los delitos ambientales, será sancionada con la pena de presidio propia del delito, más una pena de multa y de inhabilidad. Esto, además del comiso de las ganancias obtenidas por la realización del hecho delictivo.
Por el otro, en las personas jurídicas se atiende al catálogo propio de sanciones establecido en la Ley N°20.393, que incluye, entre otras, la extinción de la persona jurídica -cuyos presupuestos de aplicación ahora son más amplios, pudiendo aplicarse en caso de condenas por delitos con pena de crimen-, su intervención y la inhabilitación para contratar con el Estado, la que puede aplicarse a perpetuidad.
Asimismo, una de las innovaciones del Proyecto es la instauración de la variable “días-multa” como mecanismo de determinación de multas. En virtud de este nuevo concepto, el tribunal deberá determinar tanto el número de días multa que aplica como condena, como el valor de cada día multa, lo que se determina según los ingresos del condenado. Dicho sistema, en el caso de los nuevos delitos ambientales que pasarán a integrar el Código Penal, también debe ser integrado con una regla especial que fija ciertos rangos de mínimos y máximos para multas. Así, considerando tanto las penas más altas entre tales tipos (v.gr.: afectación grave a glaciar en incumplimiento de RCA o en elusión), como la regla especial de baremos de multas, la sanción de multa más alta podría llegar a 120.000 unidades tributarias mensuales por delito, esto es, también aproximadamente USD 9.440.000.
Adicionalmente, la forma de determinar las sanciones difiere entre ambas sedes. En materia de infracciones administrativas, la SMA considera una serie de circunstancias siguiendo una metodología pública (el Modelo de Determinación de Sanciones). Así, la sanción administrativa es, en definitiva, una sumatoria del beneficio económico obtenido con la infracción y el componente de afectación (categoría que agrupa un conjunto de circunstancias y consecuencias que rodean a la infracción, distintas del beneficio económico). Por tanto, la multa administrativa incorpora el beneficio económico obtenido con la infracción, pero con un tope legal que varía según la gravedad de la infracción.
En cambio, para determinar la sanción penal, el juez debe ceñirse al rango atribuido por la respectiva ley a cada ilícito seguir una serie de reglas establecidas en el propio Proyecto. Al respecto, cabe realizar algunos alcances. Primero, como señalamos, el cálculo de la multa a lo largo del Proyecto gira en torno al concepto “día-multa”, orientado a representar los ingresos diarios promedio del condenado a un año de iniciada la investigación, es decir, no incorpora el beneficio económico en la lógica ya indicada de la multa de la SMA.
Segundo, aunque el cálculo de multas administrativas y penales por el mismo hecho sea independiente, el Proyecto establece un abono reflejo entre ambas. Por tanto, lo que en definitiva se llegue a pagar a propósito de una multa en una sede, podrá servir de abono para la otra.
Tercero, si bien no es una sanción, es relevante advertir que el Proyecto reforma significativamente la figura del comiso, herramienta aplicable tanto a personas naturales como jurídicas y orientada a retener las ganancias y productos obtenidos a través del delito, pudiendo imponerse, respecto de las personas naturales, tanto de manera previa a la condena, como una vez condenado el autor e incluso sin condena. Ello en ciertas hipótesis particulares, como por ejemplo ante la prescripción del ilícito. Asimismo, cabe hacer presente en relación a esta figura que, en casos de concurrencia de responsabilidad administrativa y penal, podría producirse un doble cálculo entre el comiso y el ya mencionado beneficio económico de la SMA. No obstante, a diferencia de esta última, el comiso no tiene un tope legal preestablecido, por lo que las consecuencias patrimoniales entre una sede y la otra, pueden llegar a variar significativamente.
Cuarto, se establece un listado específico de atenuantes y agravantes para los delitos económicos. Al respecto, cabe relevar que éstas no incluyen atenuantes clásicas como la irreprochable conducta anterior, lo cual no deja de ser llamativo, entre otras consideraciones, pues en materia administrativa ambiental se considera a nivel de unidad fiscalizable. Por su parte, las penas alternativas para el caso de las personas naturales se limitan solo a la remisión condicional, la reclusión parcial en el domicilio y la reclusión parcial en establecimientos especiales.
A raíz de este conjunto de circunstancias, no solo resulta esperable que prontamente, ante trasgresiones ambientales relevantes, las consecuencias patrimoniales crezcan significativamente, sino que también se vuelve más probable que se apliquen penas de cárcel efectiva a directivos, gerentes y cargos de elevada jerarquía o con poder decisional en organizaciones complejas.
En suma, tal como anunciamos, el Proyecto establece un cambio paradigmático en el tablero de riesgos ambientales. La solución para organizaciones complejas es conceptualmente simple, pero trabajosa en el día a día, esto es, tomar más y mejores medidas de prevención y control respecto de sus obligaciones ambientales. En tal sentido, contar e implementar un modelo de prevención de delitos que incorpore de manera seria y efectiva las materias ambientales, atendido el rol de cortafuegos que desempeñará en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas, devien en un mínimo ineludible, en tanto la implementación efectiva de un modelo de prevención, que sea acorde al objeto social, giro, actividades, tamaño, complejidad y recursos de la persona jurídica permite eximirla de responsabilidad penal, respecto de los delitos que se cometan en su interior o, en caso de no alcanzar la calidad de eximente, al menos actúa como una atenuante ante una eventual condena.