El compliance -of norms[1]- está en boga en Chile. No dejan de surgir empresas dedicadas a implementar y certificar políticas de compliance[2], no sólo en las materias penales descritas en la Ley N°20.393 (que estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su exención para quienes mantengan un programa de prevención del delito en forma), sino que también en áreas como la libre competencia, consumidor, medio ambiente, tributario o gobiernos corporativos.Quizás valga la pena recalcar que el compliance es una actividad y no un conocimiento, idea singular, o institución legal. En términos simples, la cultura del compliance invita a cumplir con la ley de la mejor manera que cada institución, con sus características propias y únicas, pueda hacerlo. Por ello, el principal -no único- método para desarrollar esta actividad en organizaciones de personas, es el desarrollo de programas de compliance o cumplimiento.Pero existen otras muchas formas de cumplir con la ley. La generación de una ética empresarial en la organización; en empresas más pequeñas, probablemente el simple ejemplo de la ética personal del dueño; en más complejas, la contratación de expertos en el derecho específico o la instalación de gerencias u oficiales de cumplimiento que se enfoquen en sistemas de detección y control, entre otros ejemplos. Un programa de cumplimiento no es, por ello, la simple consecuencia lógica de la decisión de cumplir con la ley, sino que constituye una decisión consciente por instaurar instituciones, procesos y normas para asegurar el cumplimiento.Se pueden aventurar algunas causas que pudieran explicar la masificación de los programas de cumplimiento en el Chile de los últimos tiempos.La Ley N°20.393 intervino la estructura de organizaciones aversas al riesgo, al exigir la creación dentro de ellas de una institucionalidad destinada exclusivamente a prevenir, que impulsó la creación del cargo de encargado de cumplimiento y, a partir de ello, la necesidad de ese encargado de conocer mejor su trabajo y sus instituciones relacionadas[3]. Esta necesidad dio paso rápidamente al entendimiento de esa nueva área como el centro, no sólo del control, sino que de creación de un verdadero centro ético dentro de la empresa.En efecto, allí donde este sistema se implementó con miras a cumplir efectivamente con la ley y no solamente a servir de fachada, se comprendió que la tarea de prevenir dista de la tarea de auditar, aun cuando ambas actividades suponen sinergias importantes de cara a la gestión de los riesgos de la empresa. La primera busca modificar o mejorar los procesos (incluyendo por supuesto el control de la tarea de cumplir), mientras que la segunda se limita a comprobar que los procesos existentes se estén ejecutando correctamente. Por ello, la cultura del compliance se separa de las clásicas tareas de control de los auditores internos, para entroncarse más de cerca con el gobierno corporativo y con la gestión del riesgo. Más aun, la prevención ha reemplazado a métodos previos de control de riesgos como la estandarización de procesos o la auditoría de procesos, los que hoy deben ponerse al servicio del compliance para incluir al cumplimiento en su sistema de control de gestión.Dado que esta estructura se impuso con fuerza en muchas empresas chilenas y que las organizaciones normalmente buscan aprovechar su capacidad instalada (costo hundido), la masificación posterior de la cultura interna al cumplimiento de todas las normas relevantes, utilizando la misma institucionalidad ya creada, pareció ser un paso lógico.A lo anterior hay que sumar el complejo escenario normativo que enfrentan las empresas en una sociedad sobre-regulada (con regulaciones sobrepuestas), que incrementa en exceso los costos de transacción asociados, y que hace por tanto eficiente y eficaz la gestión interna del riesgo de incumplimiento de normas.En este escenario, para el Estado la norma y, particularmente, la sanción se constituyen en la forma de orientar la actividad del mercado, entregando incentivos (positivos) a cumplir y negativos asociados al incumplir. En este mundo, el compliance representa una forma de rebajar la exposición al riesgo y hasta eximirse de responsabilidad. Esta forma de operar del compliance ha sido reconocida por la ley[4].Debemos agregar un dato adicional, que dice relación con el contexto social de cierta crítica permanente y exigencia de parte de las comunidades que vive Chile. Ese contexto parece ser un incentivo adicional a prevenir, por sobre la mirada tradicional de sólo responder ex post. Los casos emblemáticos de sanciones que se han impuesto a empresas en los últimos años en áreas como las de gobierno corporativo, valores, ambiental, libre competencia, o consumidor y sus efectos reputacionales asociados, han incrementado, qué duda cabe, el incentivo para desarrollar las actividades empresariales con mayor respeto por las normas aplicables.La visión actual de la empresa es la de concebirla como un ciudadano corporativo, que tiene la capacidad de decidir si estar dentro de la comunidad o fuera de ella. Sólo el convencimiento de la dirección de la empresa en torno a vivir dentro de la comunidad, es lo que lleva a buscar la mejor forma de cumplir con los roles que esta sociedad les exige, y en este sentido, optar por el compliance es optar por ser un buen ciudadano corporativo.Por ello, el compliance parece, además, tener la ventaja de reducir la cadena de procesos judiciales diversos y acumulativos que emanan de las infracciones relevantes, así como el descrédito público causado por la amplificación social de los casos que involucran la violación de normas valoradas por la comunidad. Supone una opción ética de la empresa, por efectivamente asumir el cumplimiento de las normas como parte fundamental de su quehacer diario. En definitiva, el compliance simplifica la forma de cumplir, pues permite que las normas generales y complejas se reconduzcan a instrucciones precisas vinculadas a la actividad concreta de la empresa y a sus escenarios más esperados de riesgos. No acuerdes precios con la competencia (o en su versión positiva compite); o no sobornes a funcionarios del Estado (o en su versión positiva se probo), son directrices de conducta simples de asimilar.Otro punto digno de mencionar, es que los ilícitos o infracciones de las empresas, pueden encontrar su origen tanto en los órganos de dirección, como en las distintas gerencias y subgerencias. Los mandos medios tienen, en general, facultades suficientes para infringir la ley y las demás regulaciones. El análisis de compliance, por eso, debe hacerse transversalmente.Resumiendo, la actividad del compliance está presente en Chile y se masifica día a día, producto del impulso que generó en las empresas la Ley N°20.393; la decisión de las autoridades de regular la actividad empresarial en forma extensa y compleja; y la condición social que han adquirido las empresas de ciudadanos corporativos.¿Cuál es, entonces, la importancia para las empresas de gestionar internamente el compliance?El efecto más relevante para toda empresa es reputacional, pues su actuación comunica procesos propios de un ciudadano corporativo percibido como ético. Además, puede considerarse a las actividades de compliance, como conductas de diferenciación y liderazgo dentro de las industrias (la ventaja del que se mueve primero).Otro beneficio añadido, es práctico y dice relación con la reducción de litigios y sanciones. Resulta relevante destacar el entendimiento que los tribunales chilenos han tenido en cuanto a la importancia de los programas de cumplimiento en áreas del derecho penal, medio ambiente, libre competencia y consumidor, como eximente o bien como atenuante[5]. El Director del Sernac, en esa línea, ha indicado que el desarrollo este tipo de programas es una de las formas en que las empresas pueden prevenir infracciones a los derechos de los consumidores[6]. Y la Ley N°20.417, que actualiza la Superintendencia del Medio Ambiente, contiene diversos incentivos al cumplimiento; así, los programas de cumplimiento permiten suspender el proceso administrativo sancionatorio y eventualmente darle término[7].Luego, un programa de cumplimiento tiene importantes efectos al interior de la empresa. El principal, una mejora en el control de su actividad, al permitir generar canales de comunicación que informen a los encargados de áreas, las actividades de sus colaboradores que puedan ser riesgosas. Adicionalmente, dota a la organización de criterios de actuación en materias que, por estar antes entregadas a la ética personal, no tenían una estandarización. Redunda además en una mejor productividad, pues los colaboradores pueden desarrollar su trabajo con mecanismos de retroalimentación mucho más eficaces y rápidos frente a dudas o inquietudes.Finalmente, una razón para tener un programa de cumplimiento, especialmente en industrias con alto riesgo de incumplimiento normativo, es el costo de no tenerlo. Multas cada vez mayores, sanciones personales, demandas paralelas de los stakeholders, y mala prensa son incentivos suficientes para adoptar este modelo preventivo de organización.De más; a mucho más.Valgan los párrafos anteriores para explicar por qué es importante desarrollar este tipo de procesos de control de riesgo y mejora de la actividad empresarial. Sin embargo, su influencia aumentará drásticamente en el futuro cercano.En efecto, existen numerosas iniciativas destinadas a fortalecer la persecución del denominado corporate crime, ya sea en su faz administrativa o criminal. A principios de año, la Ley N°20.818, perfeccionó la prevención del delito de lavado de activos, e incluyó como delitos base que permiten configurar este ilícito al fraude tributario, estafas, contrabando, delitos contra la propiedad intelectual, entre otros. Esto implica una ampliación de la responsabilidad penal para las empresas, pues el lavado de activos es precisamente uno de los delitos susceptibles de ser cometidos por empresas contenidos en la Ley N°20.393.En marzo del 2015, se envió al Congreso un proyecto de ley que incorpora sanciones penales en materia de la libre competencia –particularmente para los llamados carteles duros-.Finalmente, un conjunto de senadores[8] presentó a tramitación un proyecto de ley que busca ampliar la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los delitos tributarios.Pronóstico, con base en estos proyectos, que Chile seguirá el camino de Europa[9] y Estados Unidos[10], quienes ya superaron la que podríamos denominar la primera fase de la implantación de la cultura del compliance, para pasar a una segunda fase de consolidación. Esta fase gira, en esas jurisdicciones, en torno a la exigencia de eficacia real de los programas de cumplimiento. La principal preocupación de la doctrina, legisladores y jueces[11] dedicados a estas materias pasó a ser la calidad de los programas de compliance y los métodos para poder medir esa calidad –y sus reales efectos en la prevención de infracciones-.En un tiempo más, el tema central del compliance en Chile pasará probablemente a ser, ya no la existencia de programas preventivos, sino que la determinación de si las instituciones, procesos y normas creadas bajo un determinado programa de cumplimiento se ajustan a la realidad de la empresa; fueron correctamente diseñadas e implementadas; y son o no eficaces para prevenir los incumplimientos normativos.Rafael Collado GonzálezDirector, Área de CumplimientoFerradaNehme[1] El anglicismo compliance refleja la actividad de cumplimiento de normas o compliance of norms. [2]Véase para consultar el listado actualizado de entidades certificadoras de programas de prevención del delito. Última visita 08-09-2015.[3]Ya existen en Chile diplomados especializados para Oficiales de Cumplimiento y dedicados a estudiar la Ley 20.393. Véase diplomado de la UAI sobre ética y cumplimiento en. Última visita 08-09-2015.[4]Artículo 4, Ley N°20.393.[5] Aunque de manera indirecta, vid., Caso Tabacos II, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol 196-09.[6] Link (visto por última vez el 08-09-2015). Además, el Director ha asistido a varias instancias de conversación en donde ha expuesto sobre la relación entre Derecho del Consumidor y Compliance. Una de ellas ha sido la visita que realizó a Generación Empresarial el 25 de agosto de 2015. Más antecedentes aquí.[7]Artículo 41 y 42, integrantes del artículo segundo de la Ley.[8]Boletín N° 10.204-07.[9]Sobre este tema véase Nieto Martín, Adán "Problemas Fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal", en Compliance y la teoría del Derecho penal", Kuhlen, Montiel y Ortiz de Urbina (eds.), Marcial Pons, 2013. P.36, y [10]Véase la nueva directiva del DOJ expuesta por Bill Baer, el Vice-Fiscal General de Estados Unidos, en cuanto a evaluar la efectividad real de los programas de cumplimiento. Más información en el siguiente enlace.[11]Ibíd.