Nicole Nehme y su equipo han seleccionado los temas más relevantes del año en materia de derecho de la competencia.Decisiones relevantes del TDLC en 2015

1. En abril de 2015, el TDLC resolvió el caso “FNE contra AGGOÑ y otros” (Sentencia N°145 de 1° de abril de 2015, Rol C N°265-2013), condenando a la Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble y un grupo de médicos asociados, por haber celebrado y ejecutado un acuerdo destinado a fijar precios mínimos de las prestaciones médicas de consulta y procedimientos quirúrgicos de su especialidad en el sistema privado de salud en las comunas de Chillán, Chillán Viejo y San Carlos. Entre los argumentos utilizados para condenar, el TDLC indicó que “es necesario recordar, primero, que el mero hecho que un acuerdo de precios diga ser referencial o voluntario [como alegaban los requeridos] no es relevante para efectos del análisis de competencia, pues las conductas anticompetitivas en general –y la colusión en particular– responden a parámetros objetivos (esto es, si el acuerdo recae en variables competitivas, si el alza de precios efectivamente se produjo o no y si dicho acuerdo le otorgó poder de mercado a los participantes de él), sin que el carácter no vinculante del acto pueda ser utilizado como eximente de responsabilidad. Segundo, que en los casos en que esté acreditada la existencia de un acuerdo colusorio, no es requisito indispensable para que este Tribunal pueda sancionarlo que exista monitoreo y castigos o sanciones entre sus miembros, respecto de aquellos que se desvían de lo acordado” (considerando undécimo).

2. En junio de 2015, el TDLC resolvió proponer una modificación normativa en materia de transacciones de espectro radioeléctrico (Proposición de Modificación Normativa N°16-2015, Rol ERN N°21-2014). En concreto, el TDLC recomendó realizar las modificaciones necesarias para que se produzca la apertura de un mercado secundario de transacciones parciales de derechos de uso de frecuencias de espectro radioeléctrico, a fin de que el espectro que se encuentre subutilizado pueda ser ofrecido a las demás empresas. Para llegar a esa conclusión, el TDLC consideró especialmente la calidad de “insumo esencial” del espectro radioeléctrico, cuestión que hace deseable que sea asignado lo más eficientemente posible.

3. En julio de 2015, el TDLC resolvió el caso “Conadecus contra Movistar, Entel y Claro”, referido a la participación de estas últimas empresas en el denominado Concurso 700 MHz (Sentencia N°146 de 24 de julio de 2015, Rol C N°275-2014). El TDLC rechazó la demanda de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile A.G., por no tener esta última legitimidad activa para presentar una demanda por actos exclusorios, indicando que: “(…) las conductas imputadas por Conadecus se relacionan con ciertos actos que las empresas demandadas habrían ejecutado con ocasión del concurso para asignar la banda de 700 MHz y que habrían tenido por objeto o efecto excluir competidores o impedir la entrada de éstos. (…) en el caso de autos los sujetos pasivos inmediatos de las conductas denunciadas son todas las empresas que necesiten espectro de la banda de 700 MHz para poder competir y que, eventualmente, no podrán hacerlo o hacerlo en peores condiciones, como consecuencia de la participación de las demandadas en el referido concurso público. Bajo esta óptica no cabe duda que cualquier empresa de telefonía móvil, con red o virtual, tiene legitimación activa para accionar ante este Tribunal; (…) si bien es cierto que los consumidores son agentes económicos que participan en el mercado de telefonía móvil, no son los sujetos pasivos inmediatos de las conductas denunciadas en autos. (…) el interés de los consumidores en abusos exclusorios es, por tanto, remoto y eventual, por lo que la demandante debió haber aportado antecedentes que permitieran acreditar que la conducta anticompetitiva imputada a las demandadas pudo razonablemente afectar el interés de los consumidores; es decir, allegar antecedentes que permitan a este Tribunal formarse convicción acerca de su calidad de sujeto pasivo inmediato, lo cual no hizo; (…)el hecho de que este Tribunal haya considerado la opinión de Conadecus en causas no contenciosas, como en la causa Rol NC N° 388-11, no contradice los razonamientos antes expuestos pues, como en esa misma causa se indicó, el interés legítimo que exige el D.L. N°211 para actuar en uno u otro procedimiento es diferente, siendo más restrictiva la exigencia para participar en un procedimiento contencioso, en el que derechamente el D.L. N° 211 utiliza la expresión “parte” para poder iniciar la acción” (considerandos decimosexto a vigésimo).

4. En septiembre de 2015, el TDLC aprobó el acuerdo extrajudicial alcanzado entre la FNE y Electrolux Chile S.A. (AE N°12-2015 de 16 de septiembre de 2015), que estableció una serie de medidas de tipo predominante conductual para mitigar los riesgos anticompetitivos en Chile originados por la adquisición internacional por parte de AB Electrolux, de la división de electrodomésticos de General Electric (dueña de la marca Mabe, entre otras). De acuerdo lo informado por la FNE, “el documento aprobado por el TDLC establece obligaciones para Electrolux, las que consisten principalmente en: i) la renuncia a ejercer los derechos corporativos asociados a su participación minoritaria que le permitirían influir en decisiones estratégicas de Mabe Chile; y ii) el establecimiento de una ‘muralla china’ entre Mabe Chile y Electrolux, a fin de prevenir el flujo de información confidencial entre las compañías que pudiera derivar en una coordinación entre las filiales en Chile. Asimismo, atendido que los remedios serían aplicados fuera de Chile, el acuerdo contempla que la FNE sea asesorada por una empresa internacional – denominado ‘trustee’ – en la labor de monitoreo y fiscalización de las referidas medidas”.

5. En diciembre de 2015, el TDLC resolvió el caso “FNE contra SMU” (Sentencia N°147 de 9 de diciembre de 2015, Rol C N°279-2014), condenando a SMU S.A. por el incumplimiento de las condiciones primera, segunda y tercera de la Resolución N°43-2012, que aprobó la fusión de dicha empresa con Supermercados del Sur S.A. El TDLC estableció que el juicio contencioso en el que se discute el eventual incumplimiento de medidas impuestas o aprobadas por el TDLC no tiene por objeto discutir sobre la necesidad de dichas medidas, sino que el objetivo del juicio se limita a: (i) verificar la existencia de un incumplimiento; y, (ii) determinar la culpabilidad del agente económico involucrado, bajo un criterio de culpa infraccional. Asimismo, se afirmó que el incumplimiento culpable de medidas impuestas por el TDLC constituye una infracción grave en materia de libre competencia.

Decisiones relevantes Corte Suprema 2015, en materia de libre competencia

6. En abril de 2015, la Corte Suprema rechazó un recurso de reclamación interpuesto por la FNE contra una resolución del TDLC que rechazó admitir a tramitación la solicitud de inicio de un procedimiento no contencioso relativo a dejar sin efecto la autorización otorgada por la H. Comisión Preventiva Central mediante Dictamen N°757/262 de fecha 18 de abril de 1991, para la actuación conjunta de los bancos e instituciones financieras en los servicios de adquirencia a establecimientos comerciales para la aceptación de tarjetas de crédito y débito de aceptación universal por medio de la sociedad de apoyo al giro bancario Transbank S.A. En síntesis, el TDLC había considerado que la consulta de la FNE contenía alegaciones y peticiones de naturaleza tal que sólo podrían ser conocidas y eventualmente resueltas en un procedimiento contencioso. En su fallo confirmatorio (resolución de reclamación de 9 de abril de 2015, Rol de Ingreso N°21971-2014), la Corte Suprema razonó que: “(…) el acogimiento de las peticiones formuladas por la Fiscalía Nacional Económica supone, necesariamente, que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haya de calificar las conductas de la actuación conjunta de bancos e instituciones financieras de las atribuidas a Transbank, como contrarias a la libre competencia, esto es, como constitutivas de una infracción a dicho bien jurídico, transgresión cuya ocurrencia, por cierto, niegan tanto Transbank como los bancos propietarios de la misma. La constatación anotada supone que en la especie ha existido controversia entre partes, pues habiéndose atribuido, como se indicó, la realización de conductas reñidas con el ordenamiento jurídico, dicha imputación fue negada por los contradictores de la Fiscalía Nacional Económica, de lo que se sigue que la exigencia constitucional de un justo y racional procedimiento deviene en la necesidad de que en la especie los litigantes cuenten con un proceso que les asegure las garantías propias de un contradictorio, en el que puedan hacer valer sus derechos, rendir prueba, etc., y el que se ha sustanciado en autos no reúne las características necesarias para ello” (considerando octavo). Y, asimismo, agregó que: “(…) resulta relevante subrayar la naturaleza y entidad de las medidas solicitadas por la Fiscalía Nacional Económica, en cuanto por ellas lo que se pretende es que, en definitiva, se modifiquen o extingan derechos emanados de contratos vigentes y de los que son titulares sujetos diferentes del ente público solicitante, pretensión fundada en el carácter contrario a la libre competencia que se atribuye a las conductas reprochadas, entre otras entidades, a Transbank. Así, el acogimiento de alguna de tales medidas supondría dejar sin efecto convenciones en pleno vigor, como se aprecia de lo expuesto en su presentación de fs. 1, en la que se lee que ‘...los bancos e instituciones financieras que no continúen afiliando establecimientos de comercio a través de Transbank, deberán revocar los mandatos de afiliación concedidos a la misma, no pudiendo obtener a partir de dicho momento ningún servicio de adquirencia de parte de Transbank’. Dichas consecuencias no pueden ser conciliadas con el carácter no contencioso de la consulta que dio origen a esta causa, en tanto aquélla cumple una evidente finalidad preventiva o correctiva de la actividad de los agentes económicos. Sin embargo, la afectación de derechos vigentes y válidamente constituidos pugna con ese afán anticipatorio, en especial si la dejación sin efecto aludida es decidida a través de un mecanismo procesal que no asegura a los interesados las garantías mínimas de un racional y justo procedimiento” (considerando undécimo).

7. En agosto de 2015, la Corte Suprema acogió un recurso de reclamación interpuesto por Transportes Delfos Limitada contra una resolución del TDLC que rechazó admitir a tramitación la solicitud de inicio de un procedimiento no contencioso relativo a la conformidad de las Bases de Licitación para la obra pública fiscal denominada “Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez”, a la normativa de libre competencia. En síntesis, el TDLC había considerado que Delfos no tenía interés legítimo para consultar un acto o contrato -las bases de licitación- elaborado por una entidad distinta a ella. En su fallo revocatorio (resolución de reclamación de 25 de agosto de 2015, Rol de Ingreso N°1324-2015), la Corte Suprema rechazó ese argumento y, por el contrario, afirmó que Delfos sí tenía un interés legítimo y concreto respecto de las bases. Así, la Corte Suprema señaló que: “(…) de la sola lectura de la petición de consulta, aparece que el solicitante ha acudido al Tribunal para que éste se pronuncie acerca de la conformidad de unas bases de licitación desde la perspectiva del Derecho de la Libre Competencia. Es así entonces, que la decisión acerca de esta presentación no implica por ahora la existencia de una controversia entre partes, por cuanto sólo se ha pedido que el Tribunal emita un pronunciamiento de calificación o determinación de la eventual disconformidad entre unas disposiciones singulares y la libre competencia apreciada en un mercado relevante concreto. Adicionalmente, las medidas propuestas al Tribunal constituyen disposiciones meramente preventivas, destinadas a evitar infracciones a la libre competencia, y no a juzgar responsabilidad. Desde luego, el predicamento que se ha expresado no impide concluir que con otros antecedentes el conocimiento del asunto pueda transformarse en contencioso y de carácter jurisdiccional, en razón de una oposición propiamente tal formulada en el respectivo procedimiento de consulta. (…) es nítido que en el caso concreto el solicitante tiene un interés legítimo en su carácter de agente económico vinculado al acto consultado, esto es, las específicas estipulaciones contenidas en las bases de licitación que particularmente regulan la asignación y las relaciones entre el concesionario y los subconcesionarios prestadores de servicios de transporte terrestre en el mercado relevante en cuestión, conclusión que deriva de apreciar la noción de “interés legítimo” en concreto y no en abstracto. Por otro lado, los términos en que se encuentra expresada la disposición legal –artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley Nº 211- no puede ser restringida en su aplicación al extremo de considerar que sólo pueden pedir consultas quienes son parte en los hechos, actos o convenciones, puesto que la ley no establece en modo alguno tal limitación” (considerandos séptimo y octavo).

8. En octubre de 2015, la Corte Suprema confirmó, en lo sustancial, la Sentencia N°139-2014 del TDLC, que había condenado por colusión a las empresas avícolas Agrosuper S.A., Empresas Ariztía S.A. y Agrícola Don Pollo Limitada, así como a la Asociación de Productores Avícolas de Chile, A.G. (resolución de reclamaciones de 29 de octubre de 2015, Rol de Ingreso N°27181-2014). Dentro de los aspectos más destacados de esta extensa decisión, se pueden citar a modo ejemplar los siguientes: (i) la confirmación de la disolución de la APA, en lo que constituye la primera aplicación de la sanción contemplada en la letra b) del inciso segundo del artículo 26 del DL 211; (ii) la imposición a APA, en forma adicional a su disolución, del pago de una multa de 2.000 UTA; (iii) la revocación de la medida preventiva que obligaba a Agrosuper S.A. y sus empresas relacionadas a consultar, en forma previa a su materialización, cualesquiera operación de concentración en el mercado avícola en que quisieren participar, medida que había sido dispuesta de oficio por el TDLC; y (iv) la confirmación del carácter permanente o de duración continua del ilícito de colusión, con las consecuencias que de ello se derivan para determinar la ley procesal y sustantiva aplicable al momento de juzgar dicha conducta. En lo que se refiere a este último aspecto -ley sustantiva-, la Corte Suprema afirmó: “[q]ue en las infracciones de carácter permanente o de duración continúa en las que sólo existe una voluntad inicial, habrá de estarse –tal como se consignó en el fallo impugnado– al último acto constitutivo de la infracción para los efectos de determinar la ley aplicable. De esta forma y teniendo en consideración, como acaba de consignarse, que el último acto registrado de colusión tuvo lugar en el mes de noviembre de 2010, corresponde dar aplicación a la normativa del actual texto del DL 211. (…) en las condiciones recién anotadas y particularmente por tratarse de una única conducta de carácter permanente, a cuyo respecto se estableció que fue perpetrada durante la vigencia del Decreto Ley Nº 211, con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.361, de 13 de julio de 2009, no concurren los presupuestos que hacen procedente la aplicación de una ley sancionatoria más favorable como lo pretendieron las reclamantes de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y 18 del Código Penal. Esto significa que la disposición aplicable como estatuto de sanciones es el artículo 26 en su texto actual, que establece un monto máximo de multa, para el ilícito de colusión, ascendente a 30.000 unidades tributarias anuales. Además de la razón jurídica recién expresada, para concluir como se ha hecho, resulta relevante también traer a colación el argumento consignado en el fallo que se impugna en orden a que quien ejecuta una conducta de carácter permanente sabe o se presume que conoce el régimen jurídico que cubre su conducta, así como también sabe o conoce cuando éste ha mutado imponiendo –como en la especie– una sanción más severa y sin embargo opta por perseverar en ella” (considerandos octogésimo y octogésimo primero).