El 14 y 15 de enero del año 2020, se presentaron en la Cámara de Diputados dos mociones (boletines 13204-07 y13205-07), cuyo objeto fue modificar diversos cuerpos legales relativos a la persecución y sanción de los delitos económicos (“Proyecto”). El Proyecto se encuentra en un estado avanzado de tramitación, pues el 26 de abril pasó a su tercer trámite constitucional, siendo ingresado el oficio con modificaciones a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados. De aprobarse las modificaciones por la Cámara, el Proyecto quedará en condiciones de ser promulgado dentro de los meses de mayo o junio de este año.

En líneas gruesas, las principales novedades del Proyecto son las que siguen:

- Crea el concepto de delito económico y lo clasifica en cuatro categorías.

- Actualiza la tipificación de algunos delitos económicos actualmente vigentes, crea ilícitos económicos nuevos y elimina el monopolio de la acción penal en algunos ámbitos.

- Establece un sistema de comiso de las ganancias de los delitos económicos.

- Modifica el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Los cambios que introduce el Proyecto darán lugar a la modificación más relevante introducida a nuestra legislación penal desde 1874, fecha de publicación del Código Penal. Dada la envergadura de estos cambios y la multiplicidad de áreas en las que tendrán efectos, publicaremos un conjunto de columnas explicativas, dedicando especial atención a las modificaciones que nos parecen más relevantes.

En esta primera entrega, nos centraremos en la creación del concepto de delito económico, su clasificación en cuatro categorías y el establecimiento de un nuevo sistema de sanciones, junto con repasar brevemente algunos de los nuevos delitos que crea el Proyecto, así como las modificaciones relevantes que incorpora en ilícitos ya existentes.

I.                Nueva categoría de delito económico y sus clasificaciones

Una de las particularidades del Proyecto es la definición de delito económico, utilizando a la empresa como punto focal para esos efectos. Así, el Proyecto clasifica los delitos económicos en cuatro categorías, en las que las empresas son utilizadas como herramientas o medios para el desarrollo de una actividad criminal, actuando como agentes económicos o como destinatarias de obligaciones normativas.  

El Proyecto comienza describiendo los denominados delitos económicos absolutos, consistentes en aquellas figuras criminales, actuales o nuevas, consideradas como delitos económicos al afectar bienes jurídicos propios del funcionamiento de la economía, tales como la adecuada competencia en los mercados, el correcto funcionamiento del sistema bancario o el adecuado desenvolvimiento del mercado de valores, entre otras materias. Por ello, integran esta categoría los delitos propios de la Ley de Mercado de Valores, Ley General de Bancos, el delito de acuerdo colusorio, fraudes a instituciones públicas recaudadoras o fiscalizadoras como Superintendencias o Aduanas y delitos concursales. Los ilícitos incorporados en esta categoría generan la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando se cometen en su interior, independientemente de si son o no en su beneficio.

El Proyecto establece un sistema especial para las PYMES, que permite perseguir su responsabilidad penal corporativa solamente respecto de los delitos contenidos en la primera categoría recién señalada, de delitos económicos absolutos. Esto, en tanto el legislador asume que, por el tamaño de estas empresas, los delitos que se incorporan en las tres categorías restantes son cometidos, en general, por los dueños y representan un acto individual contrario al derecho, más que la muestra de una desorganización empresarial.

La segunda categoría incluye los delitos con contenido patrimonial, clásicos y nuevos, cuando éstos son cometidos al interior de una empresa o en su beneficio. Resulta importante mencionar que el Proyecto utiliza el concepto de empresa y no de persona jurídica como criterio de asignación de esta categoría, lo que es una innovación en nuestra legislación penal. Pues bien, son delitos de esta categoría todos aquellos incorporados en el artículo 2° del Proyecto, siempre que éstos sean cometidos (i) en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa; o (ii) en beneficio económico o de otra naturaleza de la empresa. Forman parte de esta categoría una amplia gama de delitos, entre los que podemos mencionar el giro doloso de cheques, la estafa, los delitos informáticos, los delitos ambientales, la tala de bosques, delitos tributarios, administración desleal, soborno y, en una novedad importante, los cuasidelitos de homicidio y lesiones siempre que el hecho se realice con infracción de los deberes de cuidado impuestos por un giro de la empresa.

La tercera categoría resulta similar a la segunda, pero referida a los delitos funcionarios en que una empresa pudiera verse involucrada o de los que pudiere ser beneficiada. De acuerdo con el artículo 3° del Proyecto, constituirán delitos de esta clase las figuras criminales relativas a los funcionarios públicos en que intervengan, como autores o cómplices, personas con cargos, funciones oposiciones en una empresa, o cuando el hecho haya sido perpetrado en su beneficio, sea éste económico o de otra naturaleza. Integran esta categoría los delitos de fraude al fisco, malversación de caudales públicos, cohecho y soborno, aportes indebidos a campañas políticas, falsificación de documentos públicos y el nuevo delito de revelación de secretos profesionales para obtener beneficios.

Por último, la cuarta categoría es integrada por los delitos de lavado de activos y receptación, entendiendo que estas figuras son delitos auxiliares que pueden cometerse en conjunto con otros, con el objeto de ocultar el producto de la actividad criminal. Esta inclusión no implica mayor novedad pues ambas figuras ya eran consideradas delitos corporativos por la Ley N°20.393.

II.               Principales consecuencias de incurrir en un delito económico

Una importante novedad del Proyecto es que crea un sistema paralelo de (i) medidas cautelares reales, (ii)penas pecuniarias, (iii) agravantes y atenuantes y (iv) determinación de la pena privativa de libertad. Lo anterior, respecto de las personas naturales que puedan incurrir en los delitos económicos pues, en lo tocante a las empresas, rigen (con relevantes cambios) las reglas de determinación de la penade la Ley N°20.393.

El principal cambio en materia de determinación de la pena privativa de libertad es la no aplicabilidad para los delitos económicos de la Ley N°18.216, que establece las penas sustitutivas de la pena privativa de libertad (remisión condicional de la pena, libertad vigilada). Esto supone un importante giro en la forma de gestionar la criminalidad económica, cuya constitucionalidad será probablemente materia de discusión, atendidos los pronunciamientos que ha tenido hasta la fecha el Tribunal Constitucional declarando la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de disposiciones similares contempladas en otras leyes penales. Al respecto, se pueden revisar las decisiones de inaplicabilidad a que ha dado lugar la aplicación de la denominada “Ley Emilia”(Ley N°20.770, que modifica la Ley de Tránsito en lo que se refiere al delito de manejo en estado de ebriedad, causando lesiones graves, gravísimas o con resultado de muerte). Sobre el punto, véase, a modo ejemplar, la sentencia dictada en la causa rol N°8411-2020, del 15 de octubre de 2020, en la que el Tribunal Constitucional acogió la inaplicabilidad de la norma que suspende la aplicación de la pena sustitutiva de libertad por un año, por condenas por manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte.

Otra modificación importante introducida por el Proyecto es la que dice relación con las circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal. En un cambio de paradigma, el Proyecto considera la posición en la empresa como un criterio relevante para estos efectos, reconociendo la verticalidad que tiende a existir en las organizaciones empresariales. Así, quienes estén en posiciones de adoptar decisiones en la empresa verán agravada su pena, en caso de que cometan un delito; mientras que aquellos que reciban órdenes de superiores verán atenuada su pena. El concepto utilizado por el Proyecto es el de culpabilidad disminuida, para el caso de quienes puedan optar por atenuantes, y de culpabilidad elevada, en el caso de las agravantes. De este modo, resultará difícil paralas personas que ejerzan cargos directivos o gerenciales acceder a atenuantes (particularmente aquellas de culpabilidad disminuida).

Las penas de multa se actualizan y se modifica la forma de su determinación. En un acercamiento a modelos europeos, se establece una unidad de medida similar al día de cárcel para la pena de multa, bajo el concepto de día-multa. Así, se persigue que la pena de multa personal o corporativa (la Ley N°20.393 hace suya esta modificación para las personas jurídicas), se asemeje en su forma de determinación y aplicación a la pena privativa de libertad. Para ello, se establece un valor por cada día-multa y luego se fijan los días correspondientes a ser considerados para determinar su monto específico. De este modo, el Proyecto establece como valor máximo de un día multa el de1.000 Unidades Tributarias Mensuales (“UTM”) y una pena máxima de 300 días multa, dando lugar a una pena máxima de 300.000 UTM.

Por último, el Proyecto crea la figura del comiso de ganancias, que constituye una de las principales formas de recuperar las ganancias derivadas de los delitos económicos, pues a través de la acción de comiso se busca privar a los autores del delito del beneficio económico obtenido con su actuar criminal. El sistema de comiso funcionará de manera automática en caso de condena, disponiendo además el Proyecto que pueda solicitarse por el Ministerio Público, en calidad de medida cautelar. Los bienes decomisados podrán servir para indemnizar civilmente a la víctima del delito y podrán ser perseguidos incluso contra terceros que hayan recibido los bienes, en lo que constituye una regulación penal del enriquecimiento sin causa y la acción de reembolso reconocidos hasta ahora sólo en sede civil.

III.             Otros cambios relevantes introducidos por el Proyecto

Enunciamos a continuación, brevemente, algunos de los nuevos delitos o modificaciones más relevantes a los delitos existentes, contemplados por el Proyecto.

El delito de negociación incompatible se modifica para abarcar exclusivamente a las sociedades anónimas abiertas, capturando las operaciones entre partes relacionadas que afecten al mercado de valores.

Se crea el delito de revelación de secreto comercial, muy esperado por la dogmática penal chilena, al haber existido un vacío importante en esta materia. El espionaje industrial y el robo de secretos comerciales ahora podrán ser perseguidos en sede penal.

En un hecho importante para las profesiones liberales que suponen una relación de confianza (medicina, asesoría legal, psicología), se criminaliza la revelación de secretos profesionales sise busca conseguir con ello un beneficio económico, en la medida en que el secreto de que se trate tenga el carácter de comercial para la víctima.

Se expande el período sospechoso en el cual es posible cometer delitos contra los acreedores respecto de deudores en liquidación o en estado de insolvencia. Se establece que, dentro delos dos años previos a la resolución de liquidación, los actos manifiestamente contrarios a las exigencias de una administración racional del patrimonio serán delito.

Se crea por primera vez el delito de remuneración bajo el mínimo mensual, en lo que la doctrina entiende como el primer delito existente contra los trabajadores y sus derechos laborales. Si bien en la actualidad existe una protección penal a la declaración y pago de las cotizaciones previsionales, no es posible imputar delitos a los empleadores que pagaren sueldos bajo el mínimo legal, situación que cambia con esta incorporación.

Como se aprecia, se trata de cambios mayores al sistema de persecución penal de los delitos de cuello blanco, algunos de cuyos detalles adicionales presentaremos en futuras columnas.

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