En esta segunda entrega de nuestra serie (que comenzó con esta columna) relativa al borrador de proyecto de ley corta para reformar el funcionamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), el cual fue aprobado hace unos meses por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, abordamos los cambios que tendría el Plan de Reparación (“PDR”) conforme a los contenidos del proyecto. A la fecha, el PDR es una propuesta voluntaria de reparación ambiental que presenta un titular que, previamente, ha sido sancionado por la SMA, si la autoridad estimó que su infracción ocasionó daño ambiental. Si el PDR es aprobado por la SMA, la autoridad fiscaliza su ejecución y, si se cumple satisfactoriamente, la acción de reparación por daño ambiental se extingue.

En otros términos, es una figura que, por un lado, establece un puente entre el daño ambiental declarado por la administración en una sanción y aquél declarable judicialmente, mediante la acción de reparación. Por el otro, tal como hemos indicado anteriormente, sustrae la discusión de daño ambiental, desde la sede judicial a la administrativa, permitiendo a los regulados precaver un litigio costoso, lento y complejo, tanto en términos legales, técnicos, como sociales.

No obstante, el rendimiento de la figura ha sido paupérrimo. En los casi 11 años de funcionamiento de la SMA, conforme a los datos públicos de la misma, sólo se han presentado 3 PDR, de los cuales 1 se encuentra en trámite, 1 fue aprobado y 1 fue rechazado.

Además, si se revisa el detalle de tales casos, solo uno corresponde a un PDR en sentido estricto, esto es, presentado de manera voluntaria luego de una sanción. Los restantes, fueron presentados luego de la interposición de una demanda de reparación por daño ambiental, ya sea a raíz de una obligación establecida en una sentencia judicial o contraída en un proceso de conciliación.

Esta última situación se vincula a una suerte de reinvención de la herramienta por parte del Segundo Tribunal Ambiental, que parte de la literatura ha advertido. Ello, pues dicho tribunal ha incorporado, en sus sentencias de daño ambiental, la obligación de presentar un PDR de manera posterior.

Ante dicho escenario de generalizada ineficacia, el primer cambio que amerita ser destacado es que, el proyecto dispone la obligatoriedad de presentar un PDR cuando se haya configurado daño ambiental por la SMA, en un plazo de 30 días, ampliables hasta 90, previa justificación, tras la notificación de la resolución sancionatoria.

En otros términos, habría un giro en 180° en la lógica de la herramienta, desde voluntaria a obligatoria. Cambio que retoma el diseño original del PDR, esto es, aquel contenido en el mensaje del proyecto de ley que terminó por convertirse en la actual Ley Orgánica de la SMA.

Un desafío que estimamos aún pendiente por abordar en el proyecto es que, un modelo obligatorio de reparación ambiental en sede administrativa debe compatibilizar tal obligación con el derecho de los titulares a reclamar la sanción o defenderse ante una demanda de reparación por daño ambiental. Sería absurdo que se llegara a un escenario en que la SMA sancionase a quién no presenta un PDR, pero, sin embargo, logró desacreditar en sede judicial la existencia del daño. Sin embargo, ese problema aún no se aborda.

Un segundo cambio propuesto en el proyecto, es que desde la presentación del PDR y mientras dure su ejecución, se suspenderá el plazo de prescripción para ejercer la acción por daño ambiental y su ejercicio. Ello se orienta a resolver el desincentivo práctico para presentar un PDR, que ha implicado que el Consejo de Defensa del Estado ejerza la acción por daño mientras se tramita la herramienta. Problema que no es teórico, sino que ha llegado a darse en la realidad, como hemos comentado previamente.

En tercer lugar, el proyecto introduce como novedad la posibilidad de formular observaciones al PDR por parte de la SMA, situación que reconoce una práctica administrativa desarrollada a propósito delos programas de cumplimiento. Adicionalmente, se incluye la posibilidad de formular observaciones por parte de las personas interesadas.

Esto último, estimamos busca incorporar el estándar de Escazú en la toma de decisiones por parte de la administración ambiental, circunstancia muy positiva que se alinea a los distintos esfuerzos desplegados por la autoridad para la efectiva implementación del acuerdo.

Por último, en cuarto lugar, otro cambio es que se adiciona un beneficio a la aprobación de un PDR, en los casos que hubo un allanamiento previo. En tales casos, se aplicaría un 25% de descuento a la multa aplicable por el cargo de daño. En contraste, actualmente el único beneficio de presentar un PDR, se circunscribe a la eventual extinción de la acción de reparación, hipótesis que solo llegará al momento de la ejecución satisfactoria.

En nuestra opinión, este descuento de multa podría ser bastante significativo, si se considera que con la reforma también se duplica el rango legal de multa aplicable en casos de daño ambiental, pasando del actual tope de 10.000, hasta las 20.000 unidades tributarias anuales.

Adicionalmente, ese beneficio se robustece como una posible alternativa para ciertos casos, como estrategia sancionatoria focalizada en el allanamiento. En un caso calificado con daño ambiental, un titular podría allanarse antes del cierre de la investigación, logrando una reducción del 25% de la multa aplicable por dicho cargo. Luego, siguiendo los lineamientos presentes en las actuales bases metodológicas para la determinación de sanciones, dicha circunstancia debiese ser ponderada como un factor de diminución de la sanción por cooperación eficaz. Finalmente, pagando dentro del quinto día desde la notificación de la resolución sancionatoria, se lograría una nueva reducción de un 25% del monto de la multa que resultara aplicable.

En breve, si confluyen todas las circunstancias, el allanamiento podría llegar a ser recompensado en tres oportunidades sucesivas con reducciones de multa.

En conclusión, el borrador del proyecto reconfigura significativamente los PDR, en esencia, pasando de un modelo voluntario a uno obligatorio; integrando aprendizajes obtenidos durante la primera década de funcionamiento de la institucionalidad; y robusteciendo sus beneficios.