El Ministerio del Medio Ambiente se encuentra aún afinando detalles de la que sería una prometida reforma ambiental. Nos referimos al denominado proyecto de ley corta para reformar el funcionamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), el cual fue aprobado hace unos meses por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

En nuestra opinión, el apelativo de “corta” solo se aplica a su extensión, porque el borrador disponible en la plataforma web del Consejo de Ministros, supone extensos cambios a cómo opera actualmente la sanción administrativa ambiental en una diversidad de ámbitos.

Por lo anterior, nos hemos propuesto reseñar los principales cambios que se deducen de dicho borrador, a través de una serie de columnas. Enfatizamos el carácter de borrador del proyecto, porque aún no ha ingresado al Congreso Nacional, por tanto, razonablemente podría sufrir ajustes.

En particular, esta columna aborda la actualización que tendrían los incentivos al cumplimiento ambiental, esto es, los Programas de Cumplimiento (“PDC”) y la autodenuncia ambiental.

Al respecto, cabe recordar que, al menos, en el caso de los PDC, estos han marcado significativamente el ejercicio de la sanción administrativa ambiental durante la primera década de la institucionalidad ambiental reformada.

De hecho, conforme a las estadísticas de la propia Superintendencia, en aproximadamente el 60% de los casos se presenta un PDC, los cuales se aprueban el 80% de las veces. En contraste, menos de un 3% de los sancionatorios ambientales iniciados a la fecha, se origina en una autodenuncia ambiental, lo que da cuenta del escaso interés que ha suscitado autodenunciarse.

En primer lugar, en relación con los PDC, como cambio de relevancia se reconoce normativamente su incompatibilidad con los casos que se ha generado daño ambiental. Situación que, como ya hemos comentado en ocasiones previas, bajo la actual redacción de la ley, ha gatillado disenso entre los tribunales ambientales.

A su vez, como segundo cambio, el proyecto establece que, en los casos que se haya imputado una infracción calificada como causante de daño ambiental, la SMA desacumulará dicho cargo del procedimiento. Cuestión que también reconoce una práctica hoy asentada por la Superintendencia.

En tercer lugar, los impedimentos se reconfigurarían, pasando a estar impedidos de presentar un PDC aquellos i) sujetos sancionados por infracciones gravísimas, ii) quienes obtuvieron la aprobación de un PDC por infracciones gravísimas o graves, y iii) quienes no hayan cumplido el requerimiento de ingreso a evaluación ambiental. Siendo este último un impedimento nuevo que reemplazaría el actual relativo a programas de gradualidad, que ha carecido de aplicación práctica.

En cuarto lugar, se amplía el plazo para presentación de PDC desde 10 a 15 días hábiles a partir de la notificación de la formulación de cargos, por lo que el proyecto se hace cargo del actualmente muy acotado plazo. Con esta modificación, los regulados podrían contar, previa aprobación de una ampliación de plazo conforme a la Ley N° 19.880, con 22 días hábiles administrativos para la presentación de PDC, vale decir, aproximadamente 1 mes. Lo cual, ciertamente, mejora la situación actual.

Al respecto, cabe recordar que este instrumento no sólo considera una descripción del plan de acciones y metas a implementar, sino que también de los efectos generados. A su vez, la descripción o descarte fundado de efectos ambientales, muchas veces ha extendido considerablemente la tramitación del instrumento, tanto por su complejidad técnica, como por desconocimiento y/o falta de información en relación con la variable ambiental objeto del cargo.

En quinto lugar, se establece un plazo para la aprobación de los PDC de 6 meses, ampliables hasta 9. Ello, ciertamente establece una mejora generalizada a la tramitación actual, pero también supone un desafío relevante para la Superintendencia, el cual parece difícil de lograr, sin que haya también un aumento significativo de dotación funcionaria.

Además, dicho margen de plazos de tramitación, en la práctica, podría dificultar la aprobación de PDC en los casos de elevada complejidad, los cuales han llegado a tener plazos de tramitación mucho mayores.

Por último, en sexto lugar, en cuanto a requisitos de aprobación de PDC, se suma la adicionalidad como nuevo criterio, cuestión que parte de la doctrina ya había identificado como una praxis de la Superintendencia.

Si bien el criterio de adicionalidad deberá definirse por la autoridad, si atendemos a cómo lo ha tratado la literatura, esto significaría “ir un poco más allá del cumplimiento normativo infringido”. En esta misma línea, el proyecto plantea que el PDC “deberá contemplar mejoras dirigidas a evitar incumplimientos futuros”. En otros términos, se sinceraría en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (“LOSMA”), que el solo retorno al cumplimiento no es suficiente para la aprobación de un PDC. Por otro lado, la autodenuncia también presenta cambios, aunque adelantamos que parecen marginales.

Así, por ejemplo, los requisitos de procedencia pasarían a ser: i) la ejecución satisfactoria del PDC, ii) el plazo de presentación de 30 días desde que se tuvo conocimiento delos hechos constitutivos de la infracción, iii) la entrega de información suficiente y verídica; y iv) acreditar el cese de la infracción antes de la autodenuncia y, si su naturaleza lo permite, haber contenido, reducido o eliminado sus efectos negativos, o haber adoptado medidas correctivas.

El proyecto también precisa la oportunidad de procedencia, esto es, antes del inicio de la investigación. Actualmente, es la Guía para la presentación de autodenuncias la que define que el inicio de la etapa de investigación. Debe entenderse así cada vez que la SMA realice acciones dirigidas al esclarecimiento de los hechos autodenunciados, o incluso cuando ordene medidas provisionales.

En cambio, el proyecto señala que se entenderá iniciada la etapa de investigación, cuando la SMA desarrolle “actividad material directa”, destinada a investigar los mismos hechos contenidos en la autodenuncia. Criterio que, también ha ido asentando la SMA en su práctica, al momento de aprobar autodenuncias.

Una entre muchas posibles interrogantes que estimamos podrá surgir, es si la actividad que desarrollen las Entidades Técnicas de Certificación Ambiental o las Entidades Técnicas de Fiscalización Ambiental, ello podría comprenderse como parte de la actividad material directa de la SMA. Asimismo, si en operaciones complejas, la toma de conocimiento por parte de los contratistas, pero no de la compañía titular, hará precluir la autodenuncia.

Finalmente, el proyecto también normativiza un criterio asentado por la SMA en sus Bases metodológicas para la determinación de sanciones ambientales, esto es, que incluso la mera presentación de la autodenuncia que cumple los requisitos legales y sin PDC posterior, será considerado como factor de disminución de la eventual sanción.

En definitiva, en nuestra opinión, en materia de incentivos al cumplimiento los cambios convierten en ley una serie de prácticas que la SMA ya desarrolla o han sido recogidas en instrumentos infra normativos, lo cual es, sin duda, un aporte. Así, se actualiza la LOSMA de una manera transparente a la ciudadanía, pues ciertos aspectos de los incentivos al cumplimiento son, hasta ahora, solo manejados por los especialistas.

No obstante, estimamos que los cambios analizados no lograrán revertir el desequilibrio entre presentación de PDC versus autodenuncias. De aprobarse el proyecto, la utilización de la autodenuncia seguirá siendo escasa y, en contraste, los PDC altamente utilizados. Sin embargo, la aprobación de estos últimos, en casos de elevada complejidad, podría verse complicada aún más, atendidos los nuevos plazos de tramitación y el nuevo requisito de adicionalidad.