Desde hace algunos años, la gestión interna de los riesgos de incumplimiento normativo, o compliance, comenzó a ser cada vez más relevante para la prevención de riesgos de infracción a la normativa de libre competencia. Esta evolución, y en particular la masificación de los programas de cumplimiento de libre competencia (“Programas de Cumplimiento”) ha sido, además, muy rápida.
Si bien a propósito del Caso Farmacias, como parte de la conciliación parcial entre la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y una de las farmacias requeridas –aprobada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) en abril de 2009– se estableció por primera vez un compromiso de diseñar un programa de cumplimiento de libre competencia (calificado por el TDLC como ), el inicio formal de los esfuerzos públicos en esta materia podemos fecharlo en junio de 2012, mes en que la FNE lanzó su material de promoción N°3. En éste, la FNE recomendó a los agentes económicos contar con mecanismos internos destinados a prevenir la comisión de infracciones a la libre competencia. Se aprecia que esta iniciativa venía a impulsar esfuerzos privados voluntarios —principalmente de empresas con matrices extranjeras— por dotarse de estos mecanismos, a pesar de la inexistencia de una norma o guía en la materia.
El camino elegido por la FNE fue seguir de cerca la Ley Nº20.393, de diciembre de 2009, que estableció en Chile la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (“Ley 20.393”), pues esta normativa contiene una causal de exención de la responsabilidad penal vinculada con la implementación de los denominados Modelos de Prevención del Delito (“MPD”). Al mismo tiempo, esa misma ley considera una causal de atenuación de la responsabilidad, si se establecen MPD de forma posterior a la comisión de hechos que se investigan. De modo consistente, el material de promoción Nº3 de la FNE recomendó a las empresas dotarse de un sistema de prevención de las infracciones de libre competencia que contara previamente con una evaluación de riesgos, que implicara la designación de un encargado de prevención, procedimientos de denuncias y normativa interna, asimilando la misma estructura que se propone en el artículo 4 de la Ley 20.393 para los MPD. Sin embargo, el material sobre programas de cumplimiento y libre competencia no señaló cuáles serían los efectos generados por contar con este sistema, reflejando el silencio legal y jurisprudencial a esa fecha sobre los efectos en materia de responsabilidad de libre competencia derivados de la existencia de Programas de Cumplimiento en este ámbito.
Por su parte, desde el denominado Caso Pollos (Sentencia Nº139/2014, de 25 de septiembre de 2014), el TDLC ha incluido progresivamente en sus fallos medidas relacionadas con el compliance. De este modo, y sin que aún exista una normativa legal que establezca clara y explícitamente los efectos de los Programas de Cumplimiento en esta sede, ha sido la evolución de la jurisprudencia del TDLC la que ha comunicado a los agentes económicos el efecto judicial de contar con un Programa de Cumplimiento adecuado. La forma de hacerlo ha consistido en la imposición, en sus últimas sentencias condenatorias por ilícitos de colusión, de la obligación de implementar Programas de Cumplimiento a las empresas condenadas.
Al inicio de su línea jurisprudencial, el TDLC no impuso medidas de este tipo, sino que se limitó a indicar, por medio de un voto de minoría en el Caso Pollos, la necesidad de establecer “un plan de cumplimiento y buenas prácticas”. Luego, en el Caso Ginecólogos (Sentencia N°145/2015, de 1º de abril de 2015), dicho Tribunal impuso esta carga como una simple sanción, sin ahondar en sus requisitos –sino más bien limitándose a indicar que debía seguir el material del promoción N°3 de la FNE–, situación que se reiteró en la sentencia del denominado Caso Asfaltos (Sentencia Nº148/2015, de 23 de diciembre de 2015). Sin embargo, en esta oportunidad, la medida vino acompañada de una prevención de dos Ministros, que, siendo concurrente al fallo de mayoría, comunicó claramente qué elementos debía considerar el Programa de Cumplimiento impuesto como sanción.
En estos días, de la lectura de los recientes fallos del Tribunal –Casos Papeles, Laboratorios, Supermercados y Navieras– queda clara una tendencia jurisprudencial que manifiesta una evolución respecto de los contornos precisos de los Programas de Cumplimiento; y, más aún, sobre cuáles son los efectos judiciales de contar con éstos (ello, sin perjuicio de que el fondo de las conductas analizadas por el TDLC se encuentra sujeto a revisión por la Corte Suprema en todos esos casos).
En efecto, estos últimos fallos muestran que se han ido recogiendo y perfilando una serie de obligaciones relacionadas a la implementación de los Programas de Cumplimiento en materia de libre competencia, siendo notoria la tendencia de la jurisprudencia en el sentido de indicar que, para que el compliance se entienda establecido de forma efectiva por parte de las personas jurídicas, es necesario que se comprometa en su implementación y gestión la alta dirección de la empresa. Lo anterior se observa, por ejemplo, en la obligación al Directorio, impuesta en esas sentencias, de crear un Comité de Cumplimiento, y en la comunicación directa que deberá tener el Oficial de Cumplimiento con este mismo órgano. En este escenario, entonces, pareciera que los Programas de Cumplimiento en materia de libre competencia han llegado para quedarse.
Más en detalle, el TDLC ha consagrado ciertos contenidos mínimos que deberá tener todo compliance en esta materia, a saber: (i) que el programa tenga una duración mínima de cinco años; (ii) que el Comité de Cumplimiento cuente con al menos un director independiente, se encuentre establecido en los estatutos sociales y tenga como función expresa proponer al Directorio el nombramiento y remoción del Oficial de Cumplimiento, así como velar por el buen cumplimiento de sus deberes; (iii) que el Oficial de Cumplimiento sea una persona externa a la empresa, que se desempeñe a tiempo completo en el cargo y que reporte sus acciones directamente al Directorio; (iv) que se realice anualmente una capacitación a los trabajadores de la empresa, comprensiva en materia de libre competencia, durante el término de cinco años; (v) que se efectúen al menos dos auditorías de libre competencia durante el período de cinco años; (vi) que se mantenga una línea o canal de denuncias; y, (vii) que se provea anualmente un reporte escrito a la FNE, que dé cuenta de la ejecución del programa.
Adicionalmente, y en un aspecto novedoso que refleja la evolución de la jurisprudencia en materia de compliance, en la Sentencia Nº167/2019, recaída en el Caso Supermercados, el TDLC señaló que la defensa de compliance podría ser considerada como eximente, o al menos como atenuante, por parte del Tribunal, en el caso que el programa respectivo cumpla con los requisitos de ser completo, serio y oportuno.
Si bien estas definiciones podrían variar según lo que resuelva la Corte Suprema, puede inferirse que el TDLC, por la vía de considerar que la responsabilidad infraccional establecida en la normativa de libre competencia no puede tener el carácter de objetiva, abrió el camino para que los futuros acusados por un eventual ilícito de colusión puedan probar su diligencia y respeto por la normativa de libre competencia, otorgándoles la posibilidad de eximirse o atenuar su responsabilidad infraccional.
Expuesto así el panorama, cabe preguntarse: ¿estamos en presencia de desafíos exclusivamente circunscritos a la regulación de la libre competencia? La respuesta debiera ser negativa. La organización en el cumplimiento ético de las empresas para con el mercado y los agentes económicos pareciera ser una manifestación de un fenómeno transversal en el derecho chileno. Nuestra proyección es que no pasará mucho tiempo para que las empresas tengan que implementar modelos de compliance que comprendan varias otras normativas, producto de este fenómeno de convergencia que ha impulsado el legislador.
Para quienes decidan iniciar estos avances en cumplimiento normativo, existen trabajos de normalización internacionales destinados a proponer modelos de compliance que permitan abordar las nuevas necesidades y obligaciones en materia de Programas de Cumplimiento. El mayor de estos esfuerzos lo constituye la guía de mejores prácticas publicada por la International Standard Organization, N°19.600, denominada “Compliance management systems – Guidelines” (“ISO 19.600”), cuya primera edición fue publicada con fecha 15 de diciembre de 2014. La consolida años de trabajo de diversos expertos en estas materias, asumiendo que el compliance, junto con tener un marcado acento legal, tiene un aspecto no despreciable de gestión de procesos.
En definitiva, y sin haber mencionado los importantes efectos que estos mecanismos tienen para la cultura organizacional de las empresas –el compliance es la forma de gestionar éticamente los negocios–, los Programas de Cumplimiento son una necesidad cada vez más patente en nuestro ordenamiento jurídico. Cada vez son más las materias en las que el compliance será una opción (o una obligación) para que la empresa modele sus riesgos y prevenga las infracciones de la normativa respectiva, para materias tan distintas como la libre competencia, el medio ambiente, el derecho del consumidor, la privacidad de los datos personales y otros asuntos vinculados con la tecnología, entre otras importantes áreas del derecho.