El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó recientemente una sentencia en materia de competencia, en el caso FL und KM Baugesellschaft m.b.H. & Co. KG y S AG (asunto C-2/23), que tiene especial relevancia, porque refuerza la protección de los programas de clemencia.

El litigio se originó en Austria, donde varias empresas constructoras fueron investigadas por participar en un cartel –un acuerdo ilícito entre empresas competidoras, para coordinar su comportamiento en el mercado– en el contexto de licitaciones públicas. Algunas de ellas, tras reconocer su implicación, presentaron solicitudes de clemencia ante la autoridad nacional de competencia, proporcionando información y documentos, a cambio de una reducción de las sanciones.

Posteriormente, esas mismas conductas dieron lugar a una investigación penal por parte de la fiscalía especializada en delitos económicos y corrupción austríaca, que solicitó acceder a las declaraciones y antecedentes presentados en el marco de dichas solicitudes de clemencia. El Tribunal Superior Regional de Viena solicitó al TJUE que se pronunciara sobre el alcance de la confidencialidad de las solicitudes de clemencia y la posibilidad de que las autoridades penales o las víctimas accedieran a tales documentos.

Las cuestiones prejudiciales planteadas

La primera cuestión prejudicial buscó determinar si la protección otorgada a las declaraciones de clemencia en las Directivas Europeas debe considerarse absoluta, incluso frente a las autoridades penales. El TJUE, en este caso, consideró que la regulación europea no impide a las autoridades de competencia remitir estos antecedentes a las autoridades penales, siempre que no se menoscabe el efecto útil de dicha disposición. Es decir, el acceso puede autorizarse, pero bajo estricta confidencialidad y resguardando el objetivo del programa de clemencia.

La segunda cuestión se refirió al alcance de la protección, y a si esta incluye también los documentos presentados junto con las solicitudes de clemencia. El TJUE precisó que el artículo 31.3 de la Directiva 2019/1 protege exclusivamente las declaraciones de clemencia, sin alcanzar los documentos e información para probar el contenido de las declaraciones. De este modo, los documentos acompañados no gozan de la misma inmunidad, lo que permitiría a las víctimas tener acceso a los mismos.

Finalmente, la última cuestión planteada buscó determinar si la protección otorgada a los antecedentes de clemencia puede hacerse valer frente a otras partes en el proceso penal, incluidas las víctimas que podrían tener derecho a reclamar indemnización por los mismos hechos. El TJUE estableció que sólo los imputados en sede penal pueden acceder a las solicitudes de clemencia –aun cuando no fuesen los autores de las declaraciones–, cuando ello sea estrictamente necesario para ejercer su derecho de defensa. Las personas perjudicadas por la infracción no pueden acceder a dicha información, ya que su divulgación pondría en riesgo la eficacia del sistema y desincentivaría la cooperación empresarial.

Implicancias prácticas y proyección para el sistema chileno

Esta sentencia consolida una línea jurisprudencial que delimita claramente el alcance de la protección de los programas de clemencia, y los refuerza. . Al restringir el acceso de las víctimas a las declaraciones y solicitudes de clemencia, el TJUE subraya que la eficacia del sistema de competencia depende de que se logren preservar los incentivos a la delación y la confianza en el proceso, elemento esencial para incentivar la cooperación y detectar carteles complejos.

No obstante, la sentencia no consagra una protección absoluta: el TJUE precisa que las declaraciones autoincriminatorias gozan de reserva especial, pero la información o documentos que las fundamentan podrían ser compartidos con otras autoridades o utilizados en distintos procedimientos, siempre que ello no afecte los fines del programa ni desincentive la colaboración.

Ahora, particularmente en sede penal, el acceso a las declaraciones de clemencia es una cuestión de equilibrio delicado; suficiente para garantizar el derecho de defensa, pero sin debilitar los incentivos a colaborar. En cuanto a las víctimas, el escenario es más complejo. ¿Es posible resguardar la confidencialidad sin afectar el derecho a la reparación?

En definitiva, el fallo no solo plantea dudas, sino que invita a reflexionar sobre cómo equilibrar la eficacia de los mecanismos de clemencia con la transparencia y la justicia. ¿Debe primar la confidencialidad para asegurar la detección y persecución de carteles, o el acceso a la información para garantizar el derecho a la reparación? La respuesta difícilmente será única y, probablemente, exigirá una ponderación caso a caso.