Esta columna corresponde a la tercera entrega de nuestra serie relativa al borrador de proyecto de ley corta  para reformar el funcionamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), el cual fue aprobado por unanimidad hace unos meses por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. Las entregas anteriores se encuentran disponibles, abordando los principales cambios que el borrador de proyecto introduciría en materia de incentivos al cumplimiento y plan de reparación ambiental.

En esta versión, comentaremos las novedades introducidas en el proyecto con relación a las vías alternativas de cumplimiento. Dicho concepto se introduce en el proyecto y si bien no es definido en aquél, atendida su regulación, creemos que puede conceptualizarse como mecanismos disponibles para la SMA, ante la detección de una o más desviaciones ambientales, alternativos al inicio de un procedimiento sancionatorio ambiental.  

Cabe destacar que esta materia es una innovación legislativa, pues no se encuentra expresamente considerada en la actual Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (“LOSMA”). Sin embargo, a poco más de una década de funcionamiento de la SMA, los mecanismos que se agrupan bajo el concepto de “vías alternativas de cumplimiento” y que configurarían un nuevo título de la LOSMA, corresponden a herramientas que la autoridad ya utiliza y ha ido perfeccionando en los últimos años.

En particular, nos referimos a una serie de figuras que han transitado por una serie de denominaciones, tales como: cartas de advertencia, corrección temprana, correcciones pre-procedimentales y cartas de advertencia fiscalizables. Estas herramientas, pasarían a unificarse con dos nombres: “cartas de advertencia” y “planes de corrección”.

Al respecto, cabe advertir que estas figuras han ido siendo reconocidas progresivamente a través de los años, en documentos de la SMA de naturaleza infra reglamentaria (por ejemplo, en la Estrategia de Fiscalización Ambiental 2018-2023), proponiendo en el proyecto, en definitiva, que pasen al marco legal propiamente tal de manera expresa.

Cabe señalar que la información asociada a la actual utilización de esta clase de mecanismos no se encuentra sistematizada en el Sistema Nacional de Información y Fiscalización Ambiental, por lo que no es posible saber con certeza cuál ha sido el impacto de su utilización, bordes de aplicación y/o su porcentaje de éxito correctivo.

Como hemos referido con anterioridad, en nuestra opinión, la justificación de esta clase de herramientas responde a objetivos de eficiencia y eficacia en la función pública. En simple, no se justifica el inicio de un procedimiento sancionatorio frente a toda desviación normativa.

De hecho, desde la óptica de una regulación responsiva, se justifica que la autoridad cuente con herramientas flexibles que le permitan adaptar su reacción punitiva a las circunstancias de cada caso y sector regulado, privilegiando estrategias de persuasión en la mayoría de las situaciones.

En otros términos, más herramientas y mayor flexibilidad de reacción en etapas tempranas, posibilitan, en principio, un actuar reactivo más eficiente y eficaz de las agencias públicas. En el caso particular de medioambiente, esto es, lograr retornar en más casos y en menor cantidad de tiempo, a los regulados al cumplimiento ambiental.

Por lo demás, precisamente el fortalecimiento de las etapas tempranas, previo al inicio del procedimiento sancionatorio, sería uno de los objetivos pretendidos con la reforma de la LOSMA, conforme lo indicado por la actual Superintendenta.

Pasando a la particular regulación que se advierte en el proyecto para estos mecanismos, cabe señalar que las vías alternativas al cumplimiento procederían cuando i) no exista una afectación o un riesgo significativo al medio ambiente o a la salud de las personas; y ii) siempre que se trate de desviaciones de menor entidad.

En materia de oportunidad, podrían adoptarse por la SMA desde que toma conocimiento de la desviación y, hasta antes del inicio del sancionatorio.

A su vez, se regirían por ciertos impedimentos, en concreto que i) la SMA hubiese sancionado al regulado por infracciones graves o gravísimas, durante los 3 años anteriores; ii) cuando en el mismo plazo hubiese incumplido alguna vía alternativa; o iii) incumplido un programa de cumplimiento.

Adicionalmente, dichos mecanismos consideran un plazo de corrección para el regulado que no podrá ser mayor a 6 meses, debiendo la SMA fiscalizar su cumplimiento.

Por su parte, el principal efecto de la notificación de la imposición de una vía alternativa sería la suspensión provisional del ejercicio de potestad sancionatoria y la interrupción de la prescripción de la infracción, respecto de aquellos hechos sujetos a corrección. De este modo, si el regulado corrige y cumple las medidas dispuestas por la autoridad, ésta inhibirá su despliegue sancionatorio operando, en nuestra opinión, como un eximente de responsabilidad.

El proyecto además establece que, si han existido denuncias asociadas, deberán archivarse, sin perjuicio de reconocer la impugnabilidad del archivo mediante reclamo de ilegalidad.

En otros términos, más que vías alternativas de cumplimiento su regulación apunta –acertadamente– a vías alternativas al procedimiento sancionatorio, legalizando de manera más expresa y orgánica, una suerte de principio de oportunidad administrativo ambiental, que ha ido siendo reconocido tanto doctrinaria como jurisprudencialmente.

Por último, se reconoce la posibilidad de que un regulado pueda quedar sujeto de manera simultánea a la imposición de vías alternativas y mecanismos de fiscalización, así como también a medidas o procedimientos sancionatorios, siempre que se trate de distintos hechos.

De este modo cabe prever que, por ejemplo, con ocasión de una misma actividad de fiscalización, se podrían ordenar vías alternativas por ciertos hechos de menor entidad, y por otros, imponer medidas provisionales o urgentes y transitorias.

En relación con la regulación particular del proyecto, queremos relevar tres ideas. En primer lugar, la SMA puede tomar conocimiento de desviaciones de distintas formas, no exclusivamente con el desarrollo de actividades de fiscalización o inspección directa, siendo una de ellas el reporte de datos en línea que hoy, en diversos niveles, rige sobre distintas industrias reguladas.

Pero, también la realización de auditorías internas podría implicar que una determinada organización detecte alguna brecha de cumplimiento que desee poder subsanar de manera pre-procedimental, retornando a un estado de cumplimiento de manera temprana.

Por lo anterior, a nuestro juicio, valdría la pena profundizar el cambio regulatorio que la incorporación de las vías alternativas supone, para potenciar las relaciones colaborativas, para la gestión oportuna de los riesgos ambientales inherentes al desarrollo de proyectos, explicitando que la iniciativa en el uso de tales mecanismos también puede venir desde los regulados, y no exclusivamente como un acto de autoridad. 

En segundo lugar, resultará clave la forma de regulación y precisión que se adopte a propósito del concepto “desviación de menor entidad”, carga regulatoria no menor que, conforme a lo indicado en el proyecto, la SMA asumiría vía instrucciones.

A nuestro juicio, dicho concepto constituye la piedra angular de las vías alternativas, por lo mismo, su regulación es un desafío importante. Especialmente si consideramos que sería saludable dotar, por un lado, de certidumbres, esto es, que los regulados sean suficientemente conscientes de si su trasgresión posee o no dicha entidad. Por el otro, aunque parezca contradictorio, de flexibilidad, ya que intuitivamente lo que bajo cierto contexto puede llegar a implicar una desviación reconocible bajo cierto prisma como de baja entidad, en otro contexto, podría no serlo.

En tercer lugar, en nuestra opinión, el límite absoluto de 6 meses para corregir que propone el proyecto, en la práctica puede llegar a resultar muy acotado, limitando excesivamente las vías alternativas.

Lo anterior, pues en muchos casos el plazo de cumplimiento no está bajo el completo control de los regulados, dependiendo de circunstancias externas (por ejemplo, otras autoridades sectoriales o límites de mercado). Por lo mismo, parece sensato con tal de evitar controversias futuras, regular de antemano, la posibilidad de extensión de dicho plazo bajo supuestos razonables.

A modo de cierre y conclusión, consideramos que la legalización de las así llamadas “vías alternativas al cumplimiento” en el proyecto, no solo viene a reconocer una práctica administrativa que, en los hechos, ha sido absolutamente necesaria para el adecuado y proporcional ejercicio de la potestad sancionatoria, respondiendo a objetivos de eficiencia y eficacia en el despliegue de dicha potestad pública, lo que en el caso de la SMA se ha vuelto especialmente evidente por sus limitaciones presupuestarias, sino que también, supone la adopción de una visión más moderna y flexible del aparataje sancionatorio administrativo, que cabe replicar de manera generalizada en nuestro derecho administrativo sancionador nacional.