15/4/2021

En los últimos años, la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”) ha desarrollado una herramienta alternativa al ejercicio de su potestad sancionatoria, cuyos contornos resultan difusos para los regulados, en buena medida, porque no cuenta con una regulación expresa. Esta figura ha sido identificada progresivamente por la autoridad en sus publicaciones (Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales; Estrategia de Fiscalización Ambiental 2018-2023; Memoria de Gestión SMA 2014-2018 y Cuenta pública SMA 2019), ha suscitado interés en la literatura especializada (Hervé y Plumer) y solo recientemente obtuvo reconocimiento normativo expreso de manera muy incipiente (Resolución Exenta N°2516 de la SMA, del 21 de diciembre de 2020). Nos referimos a la denominada “corrección temprana”.

En 2015 la SMA empezó a desarrollar este instrumento tímidamente con solo dos ejercicios exploratorios, los que se triplicaron, y luego quintuplicaron, en los años sucesivos (Memoria de Gestión SMA 2014-2018). En la actualidad, esta clase de procedimientos está siendo, o ha sido, aplicada en, aproximadamente, doscientos casos. Pero su crecimiento no se reduce a lo cuantitativo, pues la SMA reconoce su importancia al considerar que incentivar el cumplimiento y fomentar el uso de herramientas de corrección temprana constituye uno de sus lineamientos estratégicos para el período 2018-2023 (Estrategia de Fiscalización Ambiental 2018-2023).

Pero ¿en qué consiste la corrección temprana? En síntesis, en el marco de sus investigaciones, la SMA informa a sus regulados sobre la existencia de hallazgos que constituyen desviaciones a la normativa ambiental para que procedan a su corrección en un plazo determinado, pudiendo incluso llevarse a cabo reuniones para coordinar detalles sobre cómo proceder al cumplimiento y en qué plazos. Si el regulado acredita que subsanó sus desviaciones, la SMA las dará por corregidas y prescindirá del inicio de un procedimiento sancionatorio, cuestión que se dará a conocer a través de la eventual publicación del informe de fiscalización ambiental en su página web.

La aparición y asentamiento de esta práctica, al margen de lo expresamente normado, suscita, al menos, tres preguntas que nos parece importante abordar: ¿por qué se justifica?, ¿cuándo se aplica? y ¿qué cabe esperar para el futuro?

En nuestra opinión, la justificación de esta figura es doble. Por un lado, la SMA debe fiscalizar un número de instrumentos de gestión ambiental y de instalaciones que excede con creces sus dotaciones presupuestarias y de personal, en especial si se le compara con sus instituciones ambientales hermanas, vale decir, el Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental (Bergamini, Irarrázabal, Monckeberg y Pérez). Dicha escasez genera una necesidad evidente de optimizar los recursos públicos y la respuesta sancionatoria para dar cumplimiento a los principios de eficiencia y eficacia en la administración pública, frente a lo cual la corrección temprana se vuelve una alternativa útil y eficaz.

Por otro lado, no todas las infracciones son iguales, por lo que la reacción de la autoridad debería ser siempre proporcional. A nuestro parecer, dicho principio permite desarrollar estrategias de respuesta inteligentes y diferenciadas según sea el tipo particular de incumplimiento.

A su vez, la clase de infracciones y criterios que orientan la aplicación de la corrección temprana es un punto sobre el cual la SMA ha sido, hasta ahora, particularmente esquiva. Pese a ello, tanto de las diversas referencias realizadas en los documentos públicos a los que ya nos hemos referido, como del análisis de los casos en que se ha utilizado, resulta posible colegir que sólo se aplica a incumplimientos de menor entidad o poco lesivos, esto es, desviaciones normativas que, a lo menos, no conllevan daño ambiental, efectos negativos o riesgo para el medio ambiente o la salud de las personas.

Todo parece indicar que el uso de la corrección temprana por parte de la SMA seguirá creciendo en el futuro, pues constituye una oportunidad, tanto para la autoridad como para la comunidad regulada. Para la autoridad, contar con herramientas de cumplimiento que no deriven necesariamente en una sanción, posibilita el uso de sus recursos de forma más eficiente, mediante la priorización de su respuesta sancionatoria en aquellos hallazgos con relevancia ambiental, a la vez que no descuida su misión de incentivar el cumplimiento en aquellos de menor entidad. Por su parte, para los regulados, representa una posibilidad en extremo valiosa, esto es, volver al cumplimiento de sus obligaciones sin pasar por las cargas que supone el inicio de un procedimiento sancionatorio.

Sin embargo, si la normativa ambiental continúa sin regular la corrección temprana explícitamente o sin proporcionar, al menos, criterios claros y públicos acerca de su uso, parece inevitable la aparición de uno o más conflictos jurídicos que terminarán por delinear la figura de manera forzada, por la vía de la judicialización ante los Tribunales Ambientales.

Esto último, supone un riesgo latente para la pervivencia del instrumento, atendidas las heterogéneas y encontradas posturas que suscita el problema jurídico en que se enmarca, esto es, el principio de oportunidad en sede sancionatoria ambiental, pues mientras algunos autores le restan validez a su aplicación (Bermúdez); otros, en cambio, estiman que la SMA posee un margen de discrecionalidad (Hunter y Gómez).

Asimismo, por un lado, los tribunales ambientales han negado la existencia de un principio de oportunidad a la SMA (sentencias del Segundo Tribunal Ambiental R-14-2013 y R-112-2016, y del Tercer Tribunal Ambiental R-53-2017 y R-18-2019). Por el otro, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República (Dictamen N°13758-2019) ha reconocido recientemente que la SMA posee un margen para discernir si corresponde iniciar un procedimiento sancionatorio y que no resulte cuestionable si decide no dar inicio al mismo ante hallazgos menores incapaces de generar impacto ambiental.

El desafío hoy es doble. Por una parte, parece necesario que la autoridad regule explícitamente, u otorgue más luz, a todos los actores sobre la figura. Por otra, los regulados deben desarrollar protocolos internos y conductas tendientes a incentivar que se opte por esta vía de cumplimiento.

Finalmente, la corrección temprana parece haber llegado para quedarse, y con la debida colaboración de todos los actores involucrados, puede potenciarse con el fin de lograr una herramienta útil y eficaz para el cuidado del medio ambiente.