Habiendo concluido todas las etapas del proceso legislativo, recientemente fue aprobado el proyecto de ley que modifica el DL 211 (“Reforma”). En la actualidad el proyecto se encuentra en el trámite de control constitucional obligatorio ante el Tribunal Constitucional, por lo que es de esperar que la Reforma sea promulgada y publicada durante las próximas semanas. Ésta tiene como finalidad primordial la adecuación de la institucionalidad de libre competencia vigente, con miras a la prevención y sanción eficaz de las prácticas anticompetitivas. A continuación, se indican sucintamente los principales cambios al DL 211.1. Fortalecimiento de la persecución de conductas coordinadas(a) Criminalización de la colusión y penas accesorias. A partir de la Reforma se castigará penalmente al que celebre, ordene celebrar, ejecute u organice acuerdos catalogados como carteles duros -entendiendo por tales a aquellos que busquen la fijación de precios, asignación de cuotas o zonas de mercados, limitar la producción o afectar resultados de procesos de licitación.La pena principal será la de presidio menor en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo, es decir, de 3 años y 1 día a 10 años de privación de libertad. Particularmente relevante resulta considerar que, en caso de proceder la aplicación de una pena sustitutiva, ésta sólo será viable una vez que el condenado haya cumplido un año de cárcel efectiva.Además, se incorpora la pena accesoria de inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo (esto es, de 7 a 10 años) para desempeñar el cargo de director o gerente de determinadas empresas -privadas y estatales- o de una asociación gremial.(b) Fortalecimiento de la delación compensada. Se contemplan beneficios para quienes aporten antecedentes a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) respecto de casos de colusión, tanto en sede de libre competencia como penal. El primer delator accederá a una exención de la multa y de la eventual disolución de la persona jurídica involucrada y a exención de responsabilidad penal. El segundo delator obtendrá rebaja de hasta el 50% de la multa y podrá acceder de inmediato al beneficio de cumplimiento de la pena en libertad. Para acceder a estos beneficios en sede penal, la FNE debe haber individualizado en su requerimiento a aquellas personas beneficiadas, lo que a su vez debe ser declarado así por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”).(c) Titularidad exclusiva de la acción penal. El Fiscal Nacional Económico tendrá la titularidad exclusiva para la interposición de una querella por el delito de colusión, pero sólo una vez que se hay dictado una sentencia definitiva ejecutoriada del TDLC -excluyendo así la posibilidad de procedimientos simultáneos. Sin embargo, la Reforma contempla la obligación de interponer la querella si los hechos comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados.(d) Nuevas sanciones. Se agregó la letra d) al artículo 26 del DL 211, que establece por el plazo de 5 años, las siguientes prohibiciones:

(i) contratar a cualquier título con órganos de la Administración del Estado o en servicios en los que éste efectúe aportes, con el Congreso Nacional y el Poder Judicial; y,

(ii) adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado.

(e) Introducción de la regla per se para sancionar carteles duros. El estándar de análisis que el TDLC deberá aplicar para los carteles duros será el per se. Con ello, bastará acreditar la existencia del acuerdo para sancionarlo, independiente del poder de mercado y de si el acuerdo produjo o no efectos anticompetitivos.2. Nuevo ilícito anticompetitivoSe incorpora el interlocking horizontal directo como nuevo ilícito anticompetitivo, en la letra d) del artículo 3 del DL 211. Se trata de la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de la posición de director en dos o más empresas competidoras entre sí, por más de 90 días corridos y siempre que cada una de las empresas involucradas pertenezcan a grupos empresariales con ingresos superiores a 100.000 UF durante el último año calendario.3. Obligación de informar la adquisición de participaciones minoritarias en empresas competidorasLas empresas que adquieran una participación superior al 10% del capital de una compañía competidora, y siempre que ambas empresas tengan ingresos anuales que excedan las 100.000 UF en el último año calendario, deberán informar de la adquisición a la FNE, para que ésta decida si abrir o no una investigación.Respecto de aquellas participaciones semejantes que existan a la fecha de entrada en vigencia de esta nueva disposición, éstas deberán informarse a la FNE dentro de los 180 días siguientes a la publicación de la Reforma.4. Regulación del control de operaciones de concentraciónLa Reforma estableció normas sustantivas y procedimentales aplicables al control preventivo y obligatorio de operaciones de concentración, estableciendo como estándar de control específico a aplicar el de reducción sustancial de la competencia.En lo sustantivo, las nuevas disposiciones definen qué se entiende por operación de concentración y agente económico; señalan qué operaciones estarán sujetas a control preventivo obligatorio, a saber, aquellas que superen determinados umbrales de ventas establecidos por la FNE -sin perjuicio de que la FNE igualmente podrá investigar operaciones no sujetas a control preventivo obligatorio; establecen los antecedentes mínimos que deberán ser acompañados a la FNE por los consultantes; contemplan que igualmente existirá la consulta preventiva voluntaria; disponen que una vez notificada la operación a la FNE, debe suspenderse su ejecución hasta que la resolución de la autoridad esté firme; y, que terceros distintos de las partes de la operación no podrán notificarla a la autoridad.En lo procedimental se regula un procedimiento que busca ser eficiente y colaborativo. La FNE está sujeta a plazos máximos para pronunciarse y las partes podrán negociar medidas de mitigación con la FNE. En contra de la resolución de la FNE que prohíba la operación, se podrá interponer un recurso de revisión especial ante el TDLC. Y, en contra de la sentencia de este último, sólo excepcionalmente procederá el recurso de reclamación ante la Corte Suprema.5. Nuevas sancionesAumento de multas. La Reforma buscó que la multa implicara para el infractor al menos un costo mayor al beneficio esperado al haber cometido un ilícito anticompetitivo. Para ello, se estableció un límite máximo flexible que permite al TDLC imponer multas equivalentes al 30% de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período en que aquella se hubiese extendido; o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción. Si fuese imposible determinar el volumen de ventas o el beneficio económico obtenido, la multa máxima aplicable será de 60.000 UTA. Adicionalmente, se establecieron nuevas circunstancias que el TDLC debe atender al determinar la multa aplicable.Otras sanciones. Se introdujeron sanciones para las infracciones a las obligaciones contempladas en el título de Operaciones de Concentración y también para quienes entorpezcan las investigaciones llevadas por la FNE (oculten información, proporcionen información falsa, no respondan los requerimientos de información o lo hagan parcialmente; o no comparezcan a declarar o lo hagan parcialmente).6. Competencia del TDLC para conocer de la acción de indemnización de perjuiciosEl TDLC será competente para conocer de las acciones de indemnización de perjuicios que los afectados -que no requieren de una calidad o calificación especial, más que haber sufrido un daño- interpongan en contra de los condenados por ilícitos anticompetitivos, conforme al procedimiento sumario. La regla general, es que sólo procederá el recurso de reposición en contra de las resoluciones que se dicten durante el procedimiento sumario, salvo en contra de la sentencia definitiva, la que podrá impugnarse vía recurso de reclamación ante la Corte Suprema. La prueba se valorará conforme a las reglas de la sana crítica.7. Acciones de clase para consumidoresEn caso de existir una sentencia condenatoria por parte del TDLC, el Servicio Nacional del Consumidor (“SERNAC”), las asociaciones de consumidores que cumplan con los requisitos legales y aquellas agrupaciones de consumidores de 50 o más afectados, tendrán legitimación activa para solicitar compensaciones vía acciones de clase.8. Estudios de mercadoLa FNE podrá realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados, recabando información de los particulares y de instituciones públicas. Adicionalmente, podrá recomendar al Presidente de la República la dictación, modificación o derogación de preceptos legales o reglamentarios, tendientes a mejorar las condiciones competitivas de un mercado -atribución que hasta hoy sólo recaía en el TDLC.9. Regulación de los derechos de los afectados por investigaciones de la FNEPara garantizar el debido proceso en el contexto de procedimientos de investigación llevados a cabo por la FNE, se regula expresamente que quienes se vean afectados por alguna investigación, podrán acceder a los documentos en ella contenidos. Esto, sin perjuicio de que ciertas investigaciones sean calificadas como reservadas, o que se le dé el carácter de reservadas o confidenciales a ciertas piezas del expediente.10. Interesados legítimos en acuerdos extrajudicialesSi la FNE desea celebrar un acuerdo judicial con algún agente económico, deberá dar a conocer el acuerdo al TDLC en una audiencia citada al efecto, en la que se escucharán los alegatos de las partes, así como el parecer de quienes tengan interés legítimo. En estos casos, se presume que tanto el SERNAC como las asociaciones de consumidores, tienen un interés legítimo.11. Legitimación activa para iniciar procedimientos no contenciosos distintos a una operación de concentraciónPara consultas distintas a una operación de concentración, tendrán legitimación activa sólo aquellos que sean parte en los hechos, actos o contratos que se consulten y la FNE.12. Ministros del TDLC con dedicación exclusivaLos ministros titulares del TDLC deberán tener dedicación exclusiva en el desempeño de su cargo, por lo que no podrán prestar servicios de ningún tipo o ejercer en cualquier forma aquellas actividades propias de su profesión -salvo aquellas de docencia. Respecto de los ministros suplentes, la Reforma contempla que el desempeño de su cargo es incompatible con la condición de asesor o prestador de servicios profesionales en materias relacionadas con la libre competencia a personas sometidas a la jurisdicción del TDLC.La Reforma entrará en vigencia una vez publicada la ley en el Diario Oficial. Sin perjuicio de ello, existen una serie de artículos transitorios que aplazan la aplicación de algunas disposiciones, generando un período de vacancia legal en ciertos aspectos.