Hace unos meses, la Corte Suprema resolvió los dos primeros casos de interlocking horizontal presentados por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) bajo la hipótesis de una infracción per se.

Este tipo específico de interlocking se refiere a la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, pertenecientes a grupos empresariales con ingresos anuales superiores a 100.000 UF en el último año calendario. Es per se en el sentido de que basta la configuración de esos hechos para que proceda la sanción, sin necesidad de acreditar riesgos ni efectos anticompetitivos concretos en el mercado. La misma lógica subyace al tipo sancionatorio de la colusión dura.

Las decisiones de la Corte generaron gran revuelo, porque revocaron las dos sentencias que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) había dictado acogiendo los requerimientos de la FNE de 2021[1]. En su reemplazo, la Corte absolvió a todos los condenados por el TDLC.

En sus fallos, la Corte desestimó algunas interpretaciones que la FNE había planteado en sus requerimientos y que el TDLC había recogido en sus sentencias. En primer lugar, descartó que el interlocking horizontal indirecto del tipo matriz-filial quedara cubierto por la regla per se, exigiendo en cambio, para la configuración del tipo, que la persona sea director o ejecutivo relevante en empresas directamente competidoras entre sí, esto es, en “unidades de organización dedicadas a un mismo rubro, servicio o venta de productos similares que rivalizan en el mercado relevante del cual son parte, con el fin de captar una mayor cantidad de clientes” (Sentencia de causa Rol N°21.436-2025, c. 14). Ello implica que el director o ejecutivo relevante debe ejercer dicho rol directamente en la empresa de un determinado grupo empresarial que desarrolla la actividad en cuestión, no bastando que sea director de su matriz o de otras filiales o relacionadas del mismo grupo. En segundo lugar, la Corte resolvió que únicamente las personas naturales pueden cometer dicho ilícito, excluyendo a las personas jurídicas como sujetos pasivos de la acción.

Una lectura superficial podría llevar a pensar que la Corte, en los hechos, le cerró en buena medida la puerta a la FNE para perseguir situaciones de riesgo asociadas a la compartición de directores o ejecutivos entre empresas, cuando no se cumplan los estrictos requisitos de la infracción per se, como serían los casos de interlocking horizontal indirecto del tipo matriz-filial. Y que, en consecuencia, ya no sería necesario que empresas, directores y ejecutivos presten demasiada atención a la prevención de situaciones de interlocking.

Sin embargo, esta sería una lectura equivocada.Como lo indicó la propia Corte Suprema, una conducta que no se enmarca en el tipo del interlocking horizontal per se puede igualmente configurar un ilícito sancionado por el tipo general de libre competencia del DL 211, debiendo en ese caso acreditarse “(…) que efectivamente concurren los efectos de la lesión o el peligro en el mercado relevante de que se trate, en tanto que el imputado podría invocar razones de eficiencia que hipotéticamente justificaran su proceder” (Sentencia de causa Rol N°21.436-2025, c. 18).

Así, la Corte razonó que la Fiscalía podría perseguir casos como los de 2021 bajo una lógica de intercambio de información sensible, que es el riesgo subyacente que busca precaver la figura del interlocking (Sentencia N°202 TDLC, c. 140), cayendo en ese caso sobre la FNE la carga de demostrar que las situaciones de interlocking horizontal indirecto del tipo matriz-filial producirían –o tendrían la aptitud objetiva de producir– efectos anticompetitivos. En tales supuestos, la persecución podría involucrar tanto la responsabilidad de personas jurídicas como de personas naturales.

Ahora bien, para prevenir ese riesgo, se abre la posibilidad de recurrir a medidas conductuales orientadas a neutralizar el riesgo de intercambio de información comercialmente sensible, distintas de la solución más extrema, consistente en la renuncia del director a una de las empresas. Esas medidas –como la inhabilitación de quien ejerza el rol de director para participar en decisiones de la filial o la restricción de los flujos de información confidencial– serían viables y realistas en la medida en que la operación de la filial no sea de primera importancia para la gestión de la matriz. Así, si el director de la matriz puede abstenerse de intervenir en los asuntos de la filial o de recibir información detallada de esta, sin que ello comprometa su rol en la sociedad madre, la medida cumpliría con su propósito, sin imponer una carga desproporcionada, ni vaciar de contenido el vínculo societario ni las obligaciones propias del rol de director.

En suma, en la medida en que hipótesis de interlocking distintas del tipo horizontal directo –como el interlocking horizontal indirecto, el vertical u otras variantes– generen una situación de riesgo competitivo actual o tengan, al menos, la aptitud objetiva de hacerlo, la FNE conserva sus facultades para plantear ante el TDLC un caso bajo la hipótesis genérica de ilícito anticompetitivo del DL 211. Pero, a diferencia de un caso de interlockingper se, en esos casos la FNE, o quien demande, debe asumir la carga de acreditar el riesgo concreto de intercambio de información sensible y de contrastarlo contra sus eficiencias. Además, las empresas y directores podrían recurrir a medidas de prevención conductuales para precaver ese riesgo, lo que debiera ser objeto de un análisis caso a caso.

Los fallos de la Corte Suprema ciertamente acotaron el perímetro de la infracción de interlocking per se. Pero la exposición regulatoria de personas y empresas por este tipo de prácticas no desapareció. Solamente se reconfiguró.

^{[1] FerradaNehme participó de la primera etapa de uno de esos procesos.}