Según cifras del Servicio Nacional del Consumidor (“Sernac”), en 2018 se habrían recibido 5.454 reclamos en materia de fraudes, considerando banca y retail [1]; y los reclamos por fraudes contra bancos representan un 16% del total de los reclamos [2]. Estos comprenden, entre otros, alegaciones relacionadas con la clonación o el robo de tarjetas, la suplantación de identidad o phishing, el robo de claves bancarias; y, en general, la utilización de información o datos obtenidos de manera ilícita para la realización de cargos y compras, o la sustracción de dinero de cuentas de los clientes.
Además de los reclamos ante el Sernac, usualmente estos casos son también denunciados ante los Juzgados de Policía Local, invocando una infracción del artículo 3° inciso primero letra d) de la Ley N°19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores -que establece el derecho del consumidor a la seguridad en el consumo-, y del artículo 23 de la misma ley -que consagra el deber de profesionalidad de los proveedores-, que impone la obligación de prestar el servicio sin causar un menoscabo al consumidor.
Actualmente está en tramitación un Proyecto de Ley que modifica la Ley N°20.009, la que limita la responsabilidad de los usuarios de tarjetas de crédito por operaciones realizadas con tarjetas extraviadas, hurtadas o robadas [3], y que actualmente establece que, dando aviso respectivo al emisor, los tarjetahabientes quedan liberados de la responsabilidad de pago de operaciones realizadas con tarjetas extraviadas, hurtadas o robadas, con posterioridad a dicho aviso. El proyecto amplía el ámbito de aplicación de la ley a todas las tarjetas de pago y a transacciones electrónicas y establece la obligación para emisores, operadores, comercios y otros establecimientos afiliados a un sistema de tarjetas de pago o que presten servicios asociados a pagos y transacciones electrónicas, de adoptar las medidas de seguridad necesarias para prevenir fraudes (indicando una lista de medidas mínimas a adoptar), y para los emisores, establece la obligación de cancelación de cargos o restitución de fondos en caso de fraude.
A ello se han sumado durante el último año, una serie de recursos de protección interpuestos en contra de los bancos. En ellos se aduce que es el banco, y no el cliente, quien debe hacerse cargo de las transacciones fraudulentas, pues con ellas se afectaría ilegítimamente su patrimonio, vulnerándose su derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.
La Corte Suprema se ha pronunciado respecto de ocho de estos recursos, acogiendo cinco. La Corte sostiene que el contrato de cuenta corriente bancaria constituye un “depósito irregular, regido por las reglas generales del depósito propiamente dicho, con las salvedades asociadas a que la cosa depositada se recibe en género “dinero o cosa fungible” y debe ser restituida en un monto equivalente y no en especie, como es que, a menos que se acuerde lo contrario, el depositario puede servirse de la cosa que le ha sido entregada, adquiriendo, a cambio, el deber de enterarla en otro tanto cuando le sea requerida, en consecuencia, se hace dueño de la cosa que recibe, siendo este contrato de depósito un título traslaticio de dominio y no de mera tenencia como ocurre en el depósito ordinario” [4], y por lo tanto, es de cargo del depositario el riesgo de pérdida de la cosa depositada durante la vigencia de la convención. Así, “el único y exclusivo afectado por el engaño referido es el banco recurrido, dada su calidad de propietario del [dinero sustraído] y al ser en quien recae finalmente el deber de eficaz custodia material de éste, debiendo adoptar, al efecto, todas las medidas de seguridad necesarias para proteger adecuadamente el dinero bajo su resguardo” [5]. Asimismo, la Corte Suprema estableció que la realización de cargos de manera automática, cuando está pendiente la investigación y resolución de la reclamación de la transacción como fraudulenta efectuada por el cliente “resulta arbitraria, desde que se han hecho efectivos los cobros aun cuando están cuestionadas las transacciones y no se ha verificado aún la efectividad de las operaciones, acción que vulnera el derecho de propiedad” [6].
Otro aspecto interesante es que, en dos casos, la Corte Suprema revoca el fallo de primera instancia solo en cuanto este ordena al recurrido abstenerse, en el futuro, de realizar descuentos o retenciones de dinero de la cuenta del recurrente, salvo que cuente con la autorización expresa del cliente o esté autorizado por ley a hacerlo. La Corte Suprema estima que los hechos futuros escaparían del alcance del recurso de protección que requiere que haya “una afectación o amenaza real, inminente e inmediata directa y personal a un derecho o derechos fundamentales” [7] - [8].
Por su parte, en los casos en que los recursos fueron rechazados, en uno de ellos el motivo fue que los hechos que fundamentan el recurso estaban siendo conocidos por la justicia penal, sin perjuicio de ello, se destaca la prevención efectuada por los Ministros Sergio Muñoz y Arturo Prado, quienes concurren al rechazo del recurso pero por estimar que el engaño que deriva en la entrega voluntaria de claves de seguridad y posterior sustracción de dinero de la cuenta corriente es una “situación que no se encuentra bajo la esfera de control de la entidad bancaria recurrida” y que no constituiría una vulneración de sus sistemas de seguridad [9]. Y, en los dos casos restantes el recurso se rechazó ya que no fue posible establecer la “involuntariedad del traspaso de información entre el cuentacorrentista y el tercero que habría realizado los movimientos bancarios cuya restitución se pide” [10] – [11]. En ambos casos habrían operado engaños al cuentacorrentista por parte de terceros, que habían derivado en la entrega voluntaria de las claves de seguridad.
En suma, existen algunas conclusiones que parecen importantes de destacar. La primera, el que en la práctica se ha validado el recurso de protección como una vía idónea para discutir temas que, hasta hace un año, solo se discutían ante el Sernac, en Juzgados de Policía Local o en Juzgados de Letras. La segunda, que en la prestación de sus servicios los proveedores no solo deben considerar el cumplimiento de las normas de derecho de consumo, sino que también el pleno respeto de las garantías constitucionales de sus clientes o consumidores. La tercera, que la tendencia es que estas garantías se interpreten de manera extensiva, sumando y fijando nuevos estándares y obligaciones a los proveedores, al igual que en los temas de consumo. En los casos comentados, la Corte no solo reafirma que los bancos deben adoptar las medidas de seguridad necesarias para proteger adecuadamente el dinero de sus clientes, pues ahora además sostiene que (i) los bancos debieran abstenerse de realizar cargos, descuentos o retenciones de dinero por operaciones reclamadas como fraudulentas, mientras no se investigue y resuelva el reclamo de la transacción efectuado por el cliente, y que (ii) en caso de que se confirme la existencia de un fraude, el banco debe restituir los fondos sustraídos de la cuenta del cliente. Y, por último, que todo lo anterior reafirma la relevancia de la revisión periódica y crítica de los protocolos de cumplimiento en materia de consumo a fin de ajustarse no solo a la nueva normativa, sino que también a los nuevos y cada vez más exigentes criterios de la autoridad y los tribunales.
Referencias:
[1] Servicio Nacional del Consumidor, Presentación efectuada el 10 de diciembre ante la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados. Disponible en:
https://www.camara.cl/pdf.aspx?prmID=160572&prmTIPO=DOCUMENTOCOMISION.
[2] Servicio Nacional del Consumidor, Ranking reclamos mercado financiero correspondiente al submercado bancario entre el primer semestre 2017 y el primer semestre 2018, p.11. Disponible en: https://www.sernac.cl/portal/619/articles-54825_archivo_01.pdf.
[3] Boletín N°11.078-03, actualmente en segundo trámite constitucional en la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados. Disponible en: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=11591
[4] Excma. Corte Suprema, Sentencia de 13 de marzo de 2019, Rol N°29.635-2019.
[5] Excma. Corte Suprema, Sentencia de 20 de junio de 2018, Rol N°2196-2018
[6] Excma. Corte Suprema, Sentencia de 23 de julio de 2018, Rol N°8545-2018.
[7] Excma. Corte Suprema, Sentencia de 13 de junio de 2018, Rol N°3460-2018
[8] Excma. Corte Suprema, Sentencia de 7 de enero de 2019, Rol N°26.627-2018.
[9] Excma. Corte Suprema, Sentencia de 9 de julio de 2018, Rol N°7396-2018.
[10] Excma. Corte Suprema, Sentencia de 26 de julio de 2018, Rol N°15.007-2018.
[11] Excma. Corte Suprema, Sentencia de 25 de marzo de 2019, Rol N°32.607-2019.