En un hecho peculiar, la División de libre competencia del Departamento de Justicia ("La División") de Estados Unidos, propuso por segunda vez en su historia una rebaja sustancial de una multa por colusión[1]. Se trata del caso de la empresa japonesa Kayaba Industry Co, Ltd (KYB), quien en el marco de un proceso criminal, se sometió a un proceso de reconocimiento de culpabilidad, confesando haber conspirado para fijar los precios de los sistemas de absorción de impactos que vendía a grandes productores de autos y motocicletas norteamericanos.La relevancia de esta decisión viene dada porque la rebaja sustancial no se fundamentó exclusivamente en la colaboración en el proceso de delación compensada que realizó KYB, sino que mayormente en la efectividad de su programa de cumplimiento para prevenir a futuro la infracción de las normas que protegen la libre competencia. Por primera vez una autoridad norteamericana detalla las principales características de lo que entiende como un programa de cumplimiento "efectivo". Esta es la confirmación de una serie de señales dadas en los meses previos por estas autoridades, respecto de su comprensión acerca de la nueva etapa del compliance, cuya principal característica será la evaluación de la efectividad comprobada de los programas de cumplimiento.La División resaltó en su decisión, los esfuerzos de KYB por cambiar su cultura corporativa para el futuro, manteniendo, en todo caso, su aproximación histórica en cuanto a que la mera existencia de un programa en forma previa a la realización de la conducta, no es condición suficiente para obtener una reducción de la multa. Esta mirada no hace más que fortalecer este nuevo enfoque: los programas de cumplimiento deben ser los medios por los cuales las empresas fortalecen realmente su ética corporativa, y no su fachada ante las autoridades cuando sean sorprendidas cometiendo un ilícito.En su decisión, la División resaltó las siguientes fortalezas del programa que KYB implementó luego de los hechos:

1. Compromiso de la Alta Dirección (tone at the top). Para la División fue relevante que la dirección de KYB haya sido la fuente de los nuevos protocolos. En el fondo, consideró fundamental que el cumplimiento de las normas de libre competencia fuera una verdadera prioridad para la dirección de la empresa.
2. Entrenamiento. Se resaltó el sistema de capacitaciones de KYB, las que implicaban clases a los altos ejecutivos y colaboradores pertenecientes al área de ventas, y el acompañamiento personalizado de los colaboradores claves, quienes tuvieron entrenamientos personalizados. Adicionalmente, se implementaron sistemas de testeo de los niveles de aprendizaje alcanzados, otra fortaleza destacada por la División.
3. Canales de denuncia. Otra fortaleza del programa de KYB es su sistema de denuncia, que considera la posibilidad de realizar denuncias anónimas de infracciones a la libre competencia.
4. Actualización permanente. Se valoró positivamente el monitoreo constante de las áreas de riesgos, con medidas como la aprobación previa de cualquier contacto con la competencia.
5. Sanciones. La División valoró que para KYB el incumplimiento de las normas de libre competencia tenga una penalización. En efecto, los involucrados en el acuerdo de precios fueron relevados de su capacidad para fijar los precios de la compañía.

Como tuvimos la oportunidad de comentar en otra oportunidad[2], el compliance transita hoy de una etapa formal a una material, en donde el análisis se centrará en la efectividad y no en su mera existencia. Esta Decisión refuerza este enfoque, y muestra el camino al resto de los operadores del sistema legal sobre los puntos que deben tenerse en cuenta al medir esta efectividad.Decisiones como la comentada abonan el campo para un –ojalá pronto- reconocimiento oficial de los programas de cumplimiento por las autoridades de la libre competencia en Chile, ya sea en la modalidad de un reconocimiento legal de sus efectos ante un eventual juicio, lo que implicaría regular ex – ante las características que debería tener un programa para poder ser considerado como eximente y/o atenuante, o bien en la modalidad de un reconocimiento judicial de sus efectos, estableciendo un deber para los jueces de determinar ex - post, la calidad del programa presentado como defensa por una de las partes.Sin importar la modalidad que se termine escogiendo, nos parece fundamental que las autoridades chilenas que deban valorar programas de cumplimento que se les presenten como defensas en juicio, evalúen su efectividad como medio para mejorar la ética corporativa y con una mirada de futuro, y no se limiten a medir el cumplimiento de los requisitos mínimos y formales para su implementación.Rafael Collado GonzálezDirector del área de complianceFerradaNehme