Con fecha 5 de octubre pasado, y tras un proceso que se extendió por casi un año, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) aprobó la formación del joint venture entre VTR y Claro, dando luz verde a la combinación de ambas operaciones en Chile, sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones relacionadas con la devolución de espectro radioeléctrico y la desinversión de la unidad de televisión satelital (“DTH”) de Claro. Dicha transacción se materializó al día siguiente, tras haberse cumplido todas las condiciones precedentes al cierre.
Durante todo el proceso destinado a obtener las autorizaciones regulatorias correspondientes, FerradaNehme asesoró a Liberty Latin America Ltd., matriz de VTR; mientras que Pellegrini & Rencoret asistió a América Móvil S.A.B de C.V., matriz de Claro Chile (ambas matrices). Desde la perspectiva económica, las partes fueron apoyadas por Compass Lexecon Chile.
La decisión de la FNE reconoce que los distintos mercados en los que se desenvolverá el joint venture son muy competitivos, especialmente si se les analiza desde una perspectiva dinámica. Así, la FNE pudo constatar, tras una exhaustiva investigación en la que las partes presentaron numerosos escritos, informes económicos, antecedentes y documentos, que tanto los mercados de Internet Fijo como de TV Pagada son competitivos y en el futuro lo serán aún más. Esto será así, en el caso de Internet, dado el marcado crecimiento de las redes de fibra óptica de sus competidores; y, en el caso de la TV Pagada, entre otras razones, por los notorios cambios en los hábitos de consumo audiovisual de las personas, que hacen que nuevas formas de ver contenidos, tanto en vivo como a demanda (como las plataformas OTT de streaming o de subscription video on demand), impongan una creciente presión competitiva sobre los operadores tradicionales de TV Pagada.
Lo anterior explica por qué la FNE no consideró que la transacción pudiera reducir la competencia en dichos mercados y que, por ende, no hubiera necesidad para las partes de ofrecer medidas de mitigación en relación a ellos. Otro tanto ocurrió con varios otros mercados relevantes en los que el joint venture operará: servicios móviles mayoristas y minoristas; adquisición de contenidos de TV pagada; servicios corporativos; infraestructura fija de telecomunicaciones, etc. En ninguno de ellos se detectó riesgo competitivo.
En cambio, la FNE concluyó que, de no mediar medidas de mitigación, la transacción generaría riesgos a nivel de tenencia de espectro radioeléctrico, por cuanto la suma de las concesiones espectrales de las partes superaba (si bien muy levemente) los límites o caps impuestos por la Corte Suprema en su sentencia del caso 700 MHz. Las partes ofrecieron medidas de mitigación destinadas precisamente a asegurar el estricto cumplimiento de dichos caps (haciendo devolución de porciones de 10 MHz tanto en la banda 3.5 GHz como en la banda AWS), así como la utilización efectiva y eficiente del espectro con el que contará el joint venture; medidas que fueron consideradas adecuadas, suficientes y proporcionales por la FNE, aprobándolas y dando luz verde a la creación del mismo.
Finalmente, las partes también ofrecieron desinvertir el negocio DTH de Claro, con el objeto de evitar cualquier incumplimiento de la condición primera de la Resolución N°1/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que pesa sobre VTR (“Condición Primera”). Al respecto, es importante destacar que esta desinversión no obedece a que la FNE haya considerado que la transacción pudiera producir algún riesgo real de reducción de la competencia en el mercado de la TV Pagada –de hecho, concluyó precisamente lo opuesto: que no existía riesgo en tal sentido–; sino simplemente a la voluntad irrestricta de las partes de dar pleno cumplimiento a la citada Condición Primera, bajo la supervisión de la FNE. Esta voluntad se tradujo en un mecanismo de enajenación del negocio DTH de Claro Chile que la FNE consideró adecuado y suficiente para asegurar el pleno cumplimiento de la mencionada condición.