24/3/2020

¿Es aplicable la normativa de libre competencia, y más en particular la prohibición de acuerdos o prácticas concertadas entre competidores, durante épocas de crisis como la que estamos viviendo?En el contexto de una decisión del gobierno británico en cuanto a relajar la aplicación de la normativa de libre competencia al sector supermercadista para así permitir el trabajo conjunto de sus actores en ciertos aspectos –p.ej. logísticos y de manejo de inventario–, la Competition & Markets Authority (CMA) del Reino Unido buscó responder a dicha pregunta mediante un comunicado emitido el 19 de marzo de 2020. En síntesis, la CMA se refirió a aquella cooperación entre competidores que resulta esencial para garantizar el suministro de bienes y servicios básicos para la población, tales como los productos de consumo masivo. En tales casos, señaló la CMA, ésta no tiene intención de perseguir dichos acuerdos específicos en la medida en que ellos sean necesarios para proteger a los consumidores, por ejemplo garantizando la disponibilidad de productos.Sin embargo, esta institución advirtió que una mayor tolerancia hacia la cooperación entre competidores no cubre la colusión no esencial, entendiendo ésta como los acuerdos o prácticas concertadas entre competidores que son ejecutados aprovechándose de la actual crisis, particularmente ahí donde ello no es necesario para afrontar esta coyuntura (p.ej., el intercambio de información comercial sensible sobre decisiones de precios de largo plazo o sobre estrategias de negocios).La posición de la CMA es consistente con la llamada excepción de carteles en tiempos de crisis, una materia a la cual la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD) le dedicó un extenso análisis en el año 2011. Ahora bien, como miembro de la OECD, Chile no participó de las presentaciones escritas efectuadas por los países miembros, como si ocurrió con Colombia y Perú, países latinoamericanos no miembros de esa organización.Lo anterior es sumamente relevante, pues a la fecha no existe un lineamiento claro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) o de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) sobre la licitud o no de la cooperación entre competidores en tiempos de crisis. Ello, en un contexto en que el actual artículo 3 letra a) del Decreto Ley 211 sanciona todo acuerdo o práctica concertada entre competidores sobre precios, cantidades o territorios sin importar si tales acuerdos o prácticas confieren poder de mercado a sus partícipes. Sólo sabemos que, en el llamado Caso Pollos, el TDLC señaló que en el contexto de un cartel más amplio, la ayuda prestada por dos competidores a un tercero que fue víctima de un incendio en su planta faenadora: “[p]odría no ser consistente con la rivalidad que debiera existir entre empresas que compiten entre sí”.Hasta no tener claridad sobre si las autoridades chilenas aplicarán el estándar de la CMA y de otros organismos de libre competencia en relación con acuerdos o prácticas concertadas entre competidores en tiempos de crisis, es necesario hacer un análisis caso a caso, que sopese los riesgos de una contingencia legal versus los beneficios para la población que ciertos grados de cooperación traigan en estos tiempos de crisis sanitaria.

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