El Departamento de Justicia de los Estados Unidos (“DOJ” o “Departamento”) ha hecho noticia recientemente por sus esfuerzos para acceder a mensajes instantáneos, así como a datos corporativos contenidos en dispositivos personales de los colaboradores de compañías investigadas, para luego utilizarlos como evidencia en casos de libre competencia, entre otros litigios contra empresas. El más reciente es el Caso Google Search.

La constatación del DOJ es que los antecedentes relevantes para efectos de obtener evidencia de conductas anticompetitivas se encuentran contenidos cada vez más en aplicaciones de comunicación instantánea instaladas en dispositivos personales de los trabajadores de una empresa (v.gr. el WhatsApp de un celular corporativo). Esto resultaría, según el Departamento, en pérdidas o destrucciones deliberadas de estos antecedentes producto de la ausencia de políticas de cumplimiento idóneas por parte de las empresas y el consecuente manejo inadecuado de tales archivos digitales por parte de sus colaboradores. En el fondo, lo que el DOJ constata es algo que cualquier autoridad, incluida las de competencia, experimenta hoy: atrás quedaron los tiempos en que el ejercicio de una facultad intrusiva, como un allanamiento, permitía la obtención de documentos físicos o incluso correos electrónicos suficientes para dar por acreditada una conducta económica ilegal.

Al respecto, en un memo publicado en su página web institucional, el DOJ ha señalado que exigirá que las empresas tengan políticas eficaces para el uso de dispositivos personales y plataformas de mensajería para las comunicaciones corporativas, con la finalidad de asegurar que puedan preservar la información en caso de que se desarrolle una investigación. En atención a lo anterior, estos factores serían considerados por el DOJ al momento de (a) evaluar la efectividad del programa de cumplimiento del presunto infractor (y su impacto en la facilitación de un posible acuerdo con el Departamento que sustituya un juicio), o bien (b) al valorar la colaboración con su investigación como medio de atenuación de responsabilidad. Así, el DOJ busca redefinir los incentivos, premiando o reconociendo a aquellas compañías que tengan una política clara y explícita sobre el uso y resguardo de este tipo de comunicaciones por parte de sus colaboradores. Las empresas que no lo hagan, no sólo se verán privadas de acceder a salidas alternativas o una atenuante de responsabilidad, según sea el caso, sino que incluso podrían verse expuestas a sanciones por el ocultamiento de evidencia.

En los meses y años venideros presenciaremos como se plasma esta nueva postura institucional del DOJ, y la forma en que los tribunales de justicia recogen dicho criterio. Por ahora, hemos podido ver una primera manifestación en la sanción solicitada para Google en el contexto de la demanda iniciada por el DOJ por supuestas prácticas anticompetitivas de esa empresa en el mercado de herramientas de búsqueda por internet. Concretamente, mediante su presentación del 23 de febrero de 2023, el Departamento imputó a Google un supuesto incumplimiento del deber de resguardo de la información corporativa contenida en chats de Google Hangouts, delegando en los propios trabajadores la responsabilidad de decidir si preservar o eliminar automáticamente ciertos mensajes corporativos intercambiados, pese a que Google tenía la posibilidad de desactivar aquel borrado automático configurado por defecto por la empresa (los chats se borraban automáticamente luego de 24 horas), conservando los antecedentes. Incluso, el DOJ acusó a Google de incentivar el uso de esta aplicación de mensajería instantánea para tratar temas sensibles, a sabiendas de que los chats se borraban automáticamente salvo que sus usuarios desactivaran proactivamente dicha opción. El tribunal de Distrito de Columbia aún no resuelve la solicitud del DOJ, pero Google ya fue sancionada recientemente en California por un caso muy similar, a instancias de unos demandantes particulares que acusaron a Google de esas mismas prácticas de ocultamiento de pruebas.

En lo que respecta a nuestro país, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”) no ha deducido requerimientos o solicitudes al H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que recaigan en situaciones análogas a la expuesta –sin perjuicio de que existe registro de dos solicitudes de apremio como resultado de entregas tardías o incompletas de antecedentes–. No obstante lo anterior y dado que Estados Unidos suele ser una jurisdicción de referencia para nuestras autoridades de libre competencia, no debería sorprendernos si la FNE sigue la tendencia del DOJ en esta materia, posiblemente con posterioridad a alguna diligencia intrusiva que resulte en la recopilación de dispositivos móviles con chats claramente eliminados.

En efecto, las políticas de cumplimiento en materia de conservación de evidencia, y su efectividad en el caso concreto, podrían ser relevantes ante investigaciones y potenciales requerimientos deducidos por la FNE. Los chats de aplicaciones de mensajería instantánea que traten materias corporativas, aun cuando estén contenidos en dispositivos personales de los colaboradores, no debieran quedar exentos de las políticas y programas de cumplimiento.

Una materia relacionada a lo anterior es el régimen de sanciones que Chile ya establece para este tipo de conductas. Con respecto a la investigación administrativa, el Decreto Ley N°211 (“DL 211”) contempla, en los artículos 39 h), 39 ter y 42, un régimen de sanciones infraccionales –la LeyN°20.945 introdujo multas de hasta dos UTM por día de atraso en la entrega de la información solicitada por la FNE– para quienes no proporcionen la información solicitada o lo hagan parcialmente, entorpeciendo las investigaciones a la Fiscalía con el fin de dificultar, desviar o eludir el ejercicio de sus atribuciones, así como sanciones penales –la misma ley antes señalada contempló la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio (lo que es igual a sesenta y un días a tres años)– para quien oculte antecedentes o entregue a la FNE información falsa.

En este punto, la actitud que los investigados mantengan ante una investigación de la Fiscalía podría llegar a configurar una atenuante ante un hipotético requerimiento. En efecto, la Guía de Multas de la FNE, de 2019 –la que en todo caso no ha tenido mayor aplicación explícita por ese organismo– reconoce como un factor de reducción de su pretensión de sanciones la “contribución sustancial al esclarecimiento de los hechos investigados por la FNE” aportando “antecedentes de manera completa, oportuna y veraz (…) especialmente en aquellos casos en que los antecedentes sean aportados (…) como resultado de la ejecución de un programa de cumplimiento que contemple la prevención de atentados contra la libre competencia”.

Por el contrario, la FNE ha indicado que su pretensión de multas será mayor en caso de que el investigado haya intentado “ocultar o alterar evidencia relevante de la conducta”.

La jurisprudencia del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es conteste con lo expuesto, pues ha reconocido que un programa de cumplimiento preexistente a una investigación podría ser considerado como atenuante, siempre y cuando el mismo sea “serio, creíble y efectivo” en su finalidad preventiva (véase, por ejemplo, el considerando N°332 de la SentenciaN°179-2022).

Como se aprecia, la posición del DOJ, de la Fiscalía y la jurisprudencia del H. Tribunal son similares en cuanto a la importancia de la implementación de políticas de cumplimiento efectivas para prevenir la destrucción de antecedentes y, consecuentemente, para la preservación de la información corporativa generada, intercambiada o almacenada en plataformas de comunicación instantánea y dispositivos personales. Por su parte, el DOJ y la FNE consideran la colaboración y la aportación de antecedentes relevantes como factores atenuantes en potenciales procesos judiciales. Resta entonces saber si la Fiscalía irá un paso más allá y, al igual que el Departamento, dictará algún lineamiento específico sobre esta materia.

La importancia de la tecnología digital en la actualidad es innegable, y ello solo se ha vuelto aún más palmario tras la pandemia del Covid-19. Sin embargo, es necesario que las empresas contemplen que el uso de estas herramientas siempre conlleva ciertos riesgos, especialmente cuando se trata de plataformas externas en las cuales pueden existir potenciales usos inapropiados.

En tal sentido, la postura del DOJ y la posible sanción a Google son un recordatorio sobre la importancia de cumplir con la normativa de libre competencia, incluso al momento de preservar posible evidencia de conductas anticompetitivas. Ello debiera incluir, en el caso de las empresas que hagan uso de estas plataformas, la definición y adopción de protocolos de uso de aplicaciones de mensajería instantánea, así como de uso de dispositivos personales por parte los colaboradores para tratar materias propiamente de su labor corporativa, cuestión que resulta especialmente relevante en aspectos relativos a la preservación de la información que pudiera ser requerida por las autoridades competentes. Así, la adopción de programas de cumplimiento que traten esta materia de un modo serio, creíble y efectivo será de especial relevancia en los años venideros.